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张进德
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张进德,上海政法学院副教授,法学博士,研究诉讼法,兼任北京万国司法考试培训师。著有《司法文明与程序正义》《通往文明的对抗—司法的理念与技艺》《诉讼法通义》《司考民事诉讼法》等。
邮箱:famalaw@sina.com
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杂谈

1.【法院调解的担保】法院调解协议约定一方提供担保或案外人同意为当事人提供担保的,法院应当准许。调解书确定的担保条款条件成就时,可直接强制执行而不必重新诉讼。

2.【保全制度的担保】

(1)申请诉前保全必须提供担保;申请诉中保全可以提供担保。(保全包括财产和行为保全)

(2)申请证据保全可以提供担保。

(3)仲裁程序中的财产保全和证据保全,申请人可以提供担保。【一个例外】涉外仲裁的财产保全,申请人必须提供担保。

(4)针对财产纠纷案件的保全措施,被申请人提供担保的,法院应当裁定解除保全。

3.【先予执行的担保】在先予执行中,法院可以责令申请人提供担保。

4.【第三人撤销之诉执行中止的担保】法院受理第三人撤销之诉案件后,一般不中止原裁判的执行。原告提供相应担保,请求中止执行的,人民法院可以准许。

5.【执行担保】在执行程序中,被执行人向法院提供担保,并经申请执行人同意的,法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。执行担保可以由被执行人向法院提供财产作担保,也可以由第三人出面作担保。被执行人逾期仍不履行的,法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

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杂谈

(一)上诉

1.一审判决原则上可上诉。

【例外】下列判决不得上诉:①最高法院的判决;②小额诉讼的判决;③确认婚姻效力的判决;④特别程序的判决和公示催告程序的除权判决。

2.裁定原则上不得上诉。

【例外】可上诉裁定有三种:不予受理、驳回起诉、管辖权异议。(不受理或驳回破产申请的裁定也可上诉)

3.决定和调解不可上诉。

(二)复议

1.可复议裁定有四种:①财产保全(本院复议)。②先予执行(本院复议)。③当事人、利害关系人对法院执行行为可提出异议,针对法院对异议的裁定,可向上一级法院申请复议。④驳回当事人对执行法院管辖权异议的裁定。

2.可复议决定有三种:①回避(本院复议);②拘留(上一级法院复议);③罚款(上一级复议)。

3.除以上裁定和决定外,法院的不予准许调查取证通知书也可复议。《民事诉讼证据规定》第19条:法院对当事人及其诉讼代理人调查收集证据的申请不予准许的,应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的

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杂谈

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《民法总则》于2017年3月15日通过,将于2017年10月1日生效实施。但在2017年9月的国家司法考试中,将会考查最新《民法总则》的内容。该法中有一些涉及民事诉讼法学科的新内容,主要体现于以下几个方面:


(一)一些特殊主体的当事人资格


1.村民委员会、居民委员会


2015年最高人民法院《民诉法解释》第68条规定了村民委员会和有独立财产村民小组的当事人资格,认定其在民事诉讼中可以作为当事人。2017年《民法总则》第101条规定,居委会、村委会具有基层群众性自治组织法人资格。法人是一种基本的民事诉讼当事人,这就直接呼应了居委会、村委会的当事人资格。


2.非法人组织


《民事诉讼法》第48条规定,民事诉讼当事人包括公民、法人和其他组织三种。“其他组织”例如不具有法人资格的个人独资企业、合伙企业等等,具有诉讼权利能力(可成为当事人)。“其他组织”在民法上通常称作“非法人组织”。非法人组织在旧《民法通则》中曾不具有民事主体地位,没有民事权利能力。而2017年《民法总则》第四章专门规定了非法人组

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杂谈

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山东聊城的“于欢案”,《南方周末》报道标题为《刺死辱母者》,我还是愿意称此案为“刺死辱母者”案,我认为这个标题没有任何夸大失当之处。在上一篇文章《“刺死辱母者”一案的几点看法》中,我理念性地比较了一下中外不同国家司法对待正当防卫的态度。后来该案的“一审刑事附带民事判决书”流传出来,此处结合判决书再从刑法与刑诉法的技术角度谈几点看法。


1.先将法条列在这里。我国《刑法》第20条规定了正当防卫,共分为三款:(1)【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

(2)【防卫过当】正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

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杂谈

2017年2月28日,最高人民法院出台《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)的补充规定》,专门只针对《婚姻法解释(二)》第24条增加了两款补充规定。最高法院此举意在消弭旧24条的巨大争议。但我认为,新24条的两款新内容几无价值,有不如无。对下述观点,诸位如认可就握个手,如不认可就拍个砖。


2001年《婚姻法》第41条规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。”这基本是个好规定。其朴实的涵义在于,并未用于夫妻共同生活的债务,不应认定为夫妻共同债务。最高人民法院制定司法解释,应当围绕这一点展开。


2003年,最高人民法院出台了《婚姻法解释(二)》。著名的第24条(旧24条)规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第19条第3款规定情形的除外。

(《婚姻法》第19条第3款:“夫妻对婚姻关系存

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杂谈

昨天(2017年2月18日)中午,武汉武昌火车站附近的一家小面馆。三名四川人吃了三碗热干面,结账时老板姚某按照每碗5元收取,而店招牌上标注每碗4元。由此发生争执,姚某被食客之一的胡某用菜刀砍死,并砍下头颅。此起事件中涉及一处不常运用的法律程序,藉此作个普法。(下图为目击者描述的事件场景,异常血腥,图片就不配了,胆小者慎阅)


案发场景


关于事件的大致真相


1.事件发生后,朋友圈就开始流传诸如《从武汉砍头事件看“底层沦陷”》《一切道理都失效的全民受害事件》之类的文章。看到标题的第一感就是两个字:矫情。甚至还有作者上升到一个“高度”:这是不遵守规则的下场

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杂谈

​春暖花开,开学季。为法学院的学生提供一些学习建议,一己之言,仅供参考。

1.法学不是阳春白雪,而是下里巴人的实践性学科。法律专业的课程学习与理论研究,皆应围绕实际问题展开,不依托实际问题的空洞理论是无意义的。比如,司法独立的理论最忌讳空谈,正确打开方式应是从政制架构、法律技术以及个案逻辑等角度予以推演。

2.对每门课程而言,体系架构与知识主线都是第一位的。疑难、深奥理论应当是基础知识铺垫下的自然进阶,而不是刻意的虚悬。不必以知晓多位知名学者的观点为荣,学习法律并不是要学习“茴”字的多种写法,独立思考与问题解决才是根本。

3.国家主要立法与个别重要的司法解释,是各种部门法课程的必备学习资料,而过于细节性的司法解释则无关紧要。不必以不知晓某项边边角角的司法解释为耻,在案件分析的大框架下,毕竟司法解释是可以查阅的。

4.在民法、刑法、行政法等实体法课程的学习中,案例分析是第一位的学习方法。要善于挖掘并深入思索日常生活中一些熟视无睹

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杂谈

【阅读目录】

1.万科工会诉宝能系案件进程(截至2017-2-8)的真相究竟是什么?

2.深圳罗湖区法院是否对本案享有管辖权?

3.为什么本案的原告是万科工会?

4.本案的一审判决何时作出?

5.如何理解万科公司在本案中的第三人身份?

6.此案的诉讼结果可能会是什么?


2017年2月6日(前天)晚间,多家媒体报道称深圳法院判决宝能系增持万科股票的行为无效,且该消息当即在朋友圈疯传。显然,这是一起以讹传讹的乌龙事件。2月7日,媒体纷纷澄清,并采访了一些律师、学者等专业人士。其中不乏真知灼见者,但也有专业不精者。我也凑个热闹,从多个角度(以诉讼程序角度为主)谈几点看法,专业问题艰涩枯燥,请各位耐心审阅,不当之处请批评。

1.万科工会诉宝能系案件进程(截至2017-2-8)的真相究竟是什么?

2015年下半年开始,姚振华治下的宝

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杂谈

2017年1月29日,一男子逃票翻墙误入宁波雅戈尔动物园的老虎散养区,被老虎撕咬致死。在施救过程中,园方将其中一只老虎击毙。在此,阐释几点看法。


1.动物园的动物侵权案件,遵循过错推定原则。《侵权责任法》第81条规定:“动物园的动物造成他人损害的,动物园应当承担侵权责任,但能够证明尽到管理职责的,不承担责任”。所谓过错推定,即游客若遭动物侵害,首先推定动物园一方存在管理过错,但园方如果证明自己无过错(尽到管理职责),则不承担责任。【过错推定原则不同于一般侵权案件所适用的过错责任原则。在过错责任原则之下,受害方必须证明加害方有过错,加害方才会担责】


2.一般的饲养动物侵权案件,遵循无过错责任原则。《侵权责任法》第78条规定:“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。”所谓无过错责任,即受害人若遭饲养动物侵害,无论动物饲养人或管理人是否存在管理过错,都要向受害人承担责任。


3.宁波动物园老虎咬死人事件

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杂谈

天津51岁大妈赵春华摆气球射击摊,被天津河北区法院以非法持枪罪判刑3年半。目前,该案由徐昕教授与斯伟江律师介入辩护,在天津一中院进入二审程序。


该案引发最大争议之处,就是法院认定“枪支”的基本法律依据,2010年公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(下称《涉枪规定》)第3条第(三)项规定:“按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718-2007)的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。”


就此谈几点个人看法。


《涉枪规定》“1.8焦耳/平方厘米”的合理性?


1.《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718-2007)起草单位有三:南京市公安局刑事科学技术研究所、南京理工大学、公安部物证鉴定中心。据报道,南京市公安局刑事科学技术研究所的一篇论文《钢珠气枪及其发射弹丸的检验和鉴定》,首次提出了“1.8焦耳/平方厘米”的鉴枪标准。而该论文中载明的实验数据,来源于猪的眼睛——以11头猪为

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