7月25日的人民大学的研讨会上，众多法学专家就娃哈哈vs.达能所涉的法律问题进行深入研讨。从媒体披露的内容来看，这场由“几乎国内知名大学的法学院院长、负责人均高调出席”的盛会的最终结论便是“多数专家的观点对以宗庆后为首的娃哈哈中方股东相当不利”，随后便是新浪财经记者不经意的一句旁白，似乎别有深意：“会议主办方邀请新浪财经参加这一会议，并告知笔者，是从达能公关公司奥美工作人员处得知笔者联系方式。”——有理由推测，这场研讨会的最终买单者或许就是达能，因此我对这场所谓专家云集的研讨会的中立性持怀疑态度。

 

上文已经提及，娃哈哈集团及其掌门人宗庆后因为曾经对无形资产价值的轻视以及缺乏与国际投资商博弈的经验，而陷入被动的局面。然而，达能方却也因为对其自拥有的国际化的商业经验和法律头脑过于自信而忽视了中国法律的一些特殊规定。我的观点一如既往，这是一场没有胜利者的厮杀，不同的只是哪一方会损失得更少一点。既然众多“大家”都认为娃哈哈方面不容乐观，那么我不妨选择另一种视角，看看在这场硝烟弥漫、暗流汹涌的战役中，宗庆后和娃哈哈集团手中几张底牌？鉴于前两部分太过注重法律上的技术分析，本文就不再将法律条文逐条列出，但如若看官有话要说，请在留言处不吝赐教。

 

第一张牌：以退为进，伺机而动

1.         停止非合资公司生产“娃哈哈”品牌的经营活动；

2.         赔偿停止生产之日前两年内合资公司因为娃哈哈集团违约许可非合资公司使用“娃哈哈”商标所受的损失；

3.         转让合资公司股份，通过众多非合资公司生产重新打造新的品牌；

4.         等到2009年许可协议届满拿回“娃哈哈”商标。

 

在这场战役的早期，宗庆后曾说过拿不回“娃哈哈”就再打造一个新品牌。这可能不是简单的豪言壮语，我更倾向认为是对其控制娃哈哈集团、掌握产品的生产、渠道、营销等各个环节的绝对自信。如果穷尽一切法律上的可能仍不能取胜，宗庆后或许就会选择“退一步海阔天空”的策略，同时却会将达能逼上进退维

令人奇怪的默契

 

无论商场如何风云诡谲，利益永远是主导主体相互之间行为的最终力量。追逐利益的最大化是绝大多数公司和企业的存在理由。对于曾经的合作伙伴而言，是利益让他们走到一起，也同样是利益将他们带进了充满口水、内幕和相互攻击的困境。前文具体分析了娃哈哈与达能之间恩怨的最重要的法律问题，对于后两个争议——即同业禁止和竞业禁止而言，它所牵涉到的法律问题最为复杂，地位也最为特殊：达能在与宗庆后在谈判收购具有巨大盈利能力的众多非合资公司不成之时，正是以商标权为武器向宗施压，其目的是使得宗庆后旗下的非合资公司要么放弃“娃哈哈”的商标，要么就接受达能提出的以固定资产并购的建议。然而从目前披露的材料来看，无论是向斯德哥尔摩商会提起的八项国际仲裁申请，还是在美国南加州最高法院起诉宗庆后之女宗馥莉名下的公司，达能都绕开了商标权的争议——仲裁是关于娃哈哈集团和宗庆后本人违反合营协议中的非竞争条款，诉讼则是指控由境外公司控股的非（达能参股的）合资公司非法销售。

 

反观娃哈哈方面，宗庆后一直主张商标属于娃哈哈集团，一方面感谢商标局没有通过对商标转让的核准，一方面控诉达能强行拿出所谓的“阴阳合同”蒙混过关，但却对商标转让协议本身的效力到底如何讳莫如深。即便达能方面逾越中国“祸不及妻儿”的江湖规则向宗庆后的妻子女儿提起跨国诉讼之后，娃哈哈集团终于在杭州提起有关商标权转让协议的仲裁——娃哈哈集团于6月17日向杭州仲裁委提交“确认《转让协议》终止”的仲裁申请。值得万分注意的是，娃哈哈方面使用的是“终止”而不是“未生效”。可以说，双方避谈《转让协议》“未生效”或者“无效”存在着相当的默契。事实上，这种默契背后却掩盖着巨大的法律风险，分析如下。

 

先看事实：

根据媒体的调查和披露（http://www.zjol.com.cn/05biz/system/2007/04/29/008381874.shtml），合资公司的成立过程如下：

1996年2月9日的《合资经营合同》，娃哈哈集团向合资公司的注资包括5000万元无形资产，即娃哈哈商标价值的一半，娃哈哈商标价值的另外5000万元由合资公司出资购买。

2月17日获浙江省对外经济贸易委员会批准，

2月18日浙江省工商行政管理局核发了营业执照。

2月1

问题:非合资公司使用“娃哈哈”商标是否违法

 

结论：很有可能

 

事实：娃哈哈集团在1996年与当时的金加公司（其股东为香港百富勤公司和法国达能公司，前者于1998

 

对于研究公司并购和企业战略的人来说，正在发生的娃哈哈与达能之间的种种纠葛无疑是一个绝佳的分析案例。正因为本案双方一个是实力雄厚，纵横资本市场的国际大鳄，一个是态度强硬，深谙中国本土文化的民族企业，双方的较量很容易调动商业市场上的民族情绪，也为媒体提供了一个充满挖掘潜力的新闻题材。也正是因为媒体的充分介入，使得大量材料得以披露，事件进程也清晰的展现在公众面前，这就为所有本案产生研究兴趣的人提供了丰富的素材。

 

对本案报道和综合最详细的应该是新浪财经的专题报道“娃哈哈遭遇达能强行并购”，http://finance.sina.com.cn/focus/2007wahaha/，事件动态一栏即记录了从4月3日娃哈哈集团董事长宗庆后向媒体抛出“娃哈哈遭遇强行并购”的炸弹，到作本文之时7月23日的有学者建议“握手言和才是双赢之道”的新闻。历时近四个月之久，或许在未来的日子里还有更多的“猛料”和“内幕”被双方爆出。但事实上，包含在争议之中的核心法律问题已经逐渐显现和清晰，那就是：

 

1、生产娃哈哈产品的几十家非合资企业（也正是达能力主收购的目标公司）使用“娃哈哈”商标是否合法？换言之，娃哈哈集团在与合资公司签订“商标权转让协议”以及之后的“商标专用权许可协议”后，再许可其他公司使用“娃哈哈”商标进行生产是否违反了合同条款所规定的义务。

2、娃哈哈集团是否违反了与达能的合资协议中规定的“同业禁止”条款？

3、宗庆后本人是否违反了《公司法》关于董事、高管的竞业禁止的规定？

 对于和法豆兄讨论的07法案的问题，（见http://donnie.fyfz.cn/blog/donnie/index.aspx?blogid=209261）因为答复太长，放在我的博客上，供法豆兄参考。

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谢谢豆兄的回复
这里我先引用美国司法部的 Nancy Pelosi在2007年5月14日向美国国会解释《2007年知识产权法案》时的报告中的原文(http://politechbot.com/docs/doj.intellectual.property.protection.act.2007.051407.pdf)，来看看是不是像您说的“美国检控当局的理由”是认为“attempt to commit a crime ”就是“committed a crime”：

Criminalizing Attempted Copyright Crimes
Subsection 4(a) of the Administration’s legislative proposal would create a new Federal offense of attempting to commit criminal copyright infringement. Currently, the completed crime is defined in 17 USC 506(a). Subsection 4(a) would not change the elements of completed copyright infringement crimes. However, it would criminalize any attempt to commit this offense.

It is a general tenet of the criminal law that those who attempt to commit a crime but do not complete it are as morally culpable as those who succeed in doing so. Therefore, subsection 4(a) would amend 17 USC 506(a)(1)（A） and (B) to include attempt. A final amendment for the purpose of criminalizing copyright attempts is included in section 9 of the Administration’s legislative proposal, which is discussed below.

请注意第二段第一句话“刑法有一条基本原则，试图实施犯罪并已经开

 《2007知识产权法案》（Intellectual Property Protection Act.2007)事实上并不是什么新法律，而是今年5月14日美国司法部向国会提交的修法建议稿。从全文来看，该稿的精神主要在于修改现行美国知识产权法刑事部分主要是版权法中的一些立法疏漏，从加大对商标和版权犯罪的惩罚力度上来看也体现了美国司法部在知识产权立场上的强硬态度。现就该建议稿的条文择其要点分列如下：

 

《2007知识产权法案》——美国司法部 2007年5月14日递交国会审议

 

1、  第二条建议修改版权法411条中关于“只能对于那些侵犯已经版权注册的作品的行为提起诉讼”的规定，建议“这条只适用于民事领域，而不适用于刑事领域”。“理由是检察官不能控制（control）一个作品是是否注册，何时注册，他的职责是捍卫公共利益，因此无论作品是否注册过，都应该能够就侵犯版权行为提起诉讼。”

2、  第三条建议为使得版权法和商标法保持一致，修改版权法503条（a），建议规定在版权侵权的民事案件中法院可以颁发“ex parte”令以扣留那些记录侵权人制造、销售或者收取事项的文件资料。

3、  第四条（a）建议修改版权法506（a）(1)(A)和（B），将犯罪未遂（attempt to commit a crime）划入版权刑事犯罪的范畴。

4、  第四条（b）建议修改版权法506条（b）,在该条款中增加“没收被希望用于侵权行为的财产”，并建议被害人可以要求法院判令被告人因为其犯罪行为对其造成的损害而支付赔偿。

5、  第五条建议修改版权法602条，将出口盗版产品也视作刑法约束的侵权版权的行为，而原法中只对进口做出相应规定。

6、  第六条，建议在DMCA上增加没收和赔偿条款，以保持立法一致。

7、  第九条，建议加大对版权犯罪的累犯的惩处力度，标明对版权犯罪未遂的惩罚

第十三条，建议授权执法办公室在调查商标和

 

在法豆兄的博客上讨论了一些问题，觉得有点意思，所以拿到我这里来   姓名：Donnie   博客网址：donnie.fyfz.cn   时间：2007-5-18 12:25:00 谢谢hong兄回复。公权私权什么的，以及加强对版权的保护，是不是能够提高权利意识等等，超过了我的研究能力，所以尽管我们的观点有差异，但其中一些差异必须靠实证研究来回答谁对谁错，所以就不多说了。只是提醒您一下，著作权除了“允许别人干什么或者不干什么”外，还有“自己干什么和不干什么”这个部分，hong兄试自己印刷10000份自己的论文，发行一下，看看有没有人管您。为什么侵权这么普遍？是因为权利本身就不值钱。权利不是意识到的，是斗争而来的。

姓名：hong   时间：2007-5-18 9:29:00 用一个人的成长环境和经济背景来评价他观点的合理性虽然并不周延,但也还不算完全没有逻辑性，因为人的眼光毕竟要受历史条件的限制。     实际上第二个观点我们殊途同归，防止威权社会里公权对私权的任意侵犯，一条根本的途径就是公民权利意识的回归。意识来自于实践，而版权因为其在中国产生和发展的时代决定了它没有物权那么敏感，至少它很少牵扯到所有制之争。所以我认为加强对版权的保护，是符合政治现实判断下增强社会权利意识的一个很好的方法。例如卡拉ok收费之争。

    读到本校郝铁川教授的文章《权利冲突：一个不成为问题的问题》，获益匪浅，在此转摘部分：“被学界搞得沸沸扬扬的权利冲突，实际上是一场误会，是一个伪问题。产生该问题的原因是大家忽略了任何权利都有自己的特定边界(范围)，只要人们找到边界，不越雷池一步，根本就不会发生所谓的权利冲突。这种边界，有的被立法者明确标出；有的因为立法粗糙而被疏漏需要去解释；有的被法理统摄；有的被公序良俗昭示。守望权利边界，即可避免权利冲突。”

    困惑的是，权利的边界到底是先验存在的，还是在冲突和冲突解决中产生的？如果是前者，那么权利的边界是否会因事物的发展和时代的进步变得模糊？如果是后者，那么就落入了一个逻辑证明的循环中：冲突是过程，而边界是结果，用结果的可期性来否定过程的合理性很显然有比较大的问题，就像我说，“被学界搞得沸沸扬扬的诱奸是否是强奸，实际上是一场误会，是一个伪问题。产生该问题的原因是大家忽略了强奸的定义能否包括诱奸，只要人们弄这个问题，不越雷池一步，根本就不会发生所谓的诱奸是否是强奸的问题……”

　　冲突的产生正是因为边界的难以确定，正如问题的产生正是因为答案还未出现。我想，讨论权利冲突的意义不在于弄清楚是否有这种冲突，因为这种冲突是实然存在的。守望权利边界和避免权利冲突同样是应然层面的问题，与其天天争论冲突本身，不如潜下心去，去具体的寻找每个权利在特定情况下的界限。我想这也是郝老师认为“冲突不是问题”的本意。

　　具体到知识产权领域，更应避免将过多的精力放到这些争论上。我推崇吾师的观点，知识产权是解决实际问题的，应尽量避免滑向从理论到理论的深渊中去。

    2007年4月24日，北京第二中级人民法院对十一大唱片公司诉阿里巴巴侵犯著作权邻接权一案做出了一审判决，认定被告阿里巴巴公司所经营的雅虎中文网站实施了“通过网络帮助他人实施侵权的行为，侵犯了原告环球唱片（十一大之一）有限公司对涉案歌曲所享有的录音制作者权中的信息网络传播权和获得报酬权，应当承担共同侵权的法律责任”。在互联网著作权保护的领域，相比于2006年11月17日七大唱片公司诉百度案的判决，本次案件的起诉和审理又前进了一步——一方面，权利人开始重视间接侵权原则在互联网环境下捍卫自身权利的作用；另一方面，搜索引擎所赖以规避侵权责任风险的“避风港”并非铁板一块，确定其是否对权利人负责的关键并非对“帮助——移除”规则的机械适用，而是是否有理由能够证明它对其实施的触犯他人权利边界的行为持有主观过错的态度。

    从判决书中我们可以看出，原告的思路十分清晰。第一步，按照传统的思路向法院提出被告的行为可能属于直接复制并通过网络传播原告享有录音制作者权的侵权行为，换言之，被告可能直接侵犯了原告对涉案录音制品所享有的复制权和信息网络传播权。这一诉由也正是一直以来权利人在向搜索引擎服务商主张权利时力求得到法院认可的。但是从近几年来我国对相关案件的审理和判决来看，直接侵权的道路很难走通。原因正如百度案和本案的法官所言，搜索引擎向用户提供的只是指向第三方网站的链接。下载或者在线听歌的行为事实上只是发生在用户与第三方网站之间，而搜索引擎除了能够让用户更快的寻找到其他网站所提供的音乐文件之外，并不能控制、改变、移除这些音乐文件。因此，提供便利的行为绝不能等同于提供音乐文件内容，实施直接侵权的只能是第三方网站而不是搜索引擎。

    正是基于对直接侵权的理解，原告在提出上述理由之后，转向求诉第二种可能的侵权状态——间接侵权。起诉书中提到，即使被告不构成上述直接侵权的行为，但因为被告未尽到合理注意义务，构成了诱使、参与、帮助他人实施侵权的行为，这就是所谓的著作权间接侵权行为。在我国的民法体系中，间接侵权属于共同侵权中的一种——《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。《民通意见》第一百四十六条对此条进一步解释，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。基于此，搜索引擎提供链接的行为虽

 

    不管你喜欢不喜欢，愿意不愿意，以媒体为代表的舆论监督都是符合宪法精神的一种制度性设计，也是表达公民意愿、推行依法治国方略的应有之义。同时，媒体也要善良批评，理性建议，与政府共同营造“同向效应”——

有一种说法，媒体专给政府找茬儿，哪壶不开提哪壶，索性“防火防盗防记者”。还有一种说法，记者以寻觅社会丑闻秘闻为职业，“哪里有记者，哪里就有新闻”，好像媒体和政府天然对抗。这些看法的偏颇在于：在媒介化时代来临的今天，奉行“只做不说”不仅不合时宜，而且有违政府政务公开的基本要求。作为责任政府和服务政府，只有和媒体建立一种和谐互动的良性关系，通过媒体多说早说主动说，才能最大限度地满足公众的知情权、参与权、表达权和监督权，才能推进民主法治社会的进程。而媒体只有充分利用政府的新闻资源，才能增加自己的公信力和影响力，真正成为公众利益的守望者。

在政府（及职能部门）和媒体之间，有四对辩证统一的关系需要探究和完善。

第一，博弈中的制衡。不受制约的行政权力极易产生腐败。政府行政不仅有党的监督、上级权力部门监督和司法监督，还有社会监督，而社会监督很大程度上要靠舆论监督。不管你喜欢不喜欢，愿意不愿意，以媒体为代表的舆论监督都是符合宪法精神的一种制度性设计，也是表达公民意愿、推行依法治国方略的应有之义。

马克思和恩格斯曾讲过：“报刊按其使命来说，是社会的捍卫者，是无处不在的眼睛，是热情维护自己自由的人民精神的无处不在的喉舌。”近几年来，公安部党委高度重视社会舆论和媒体对公安执法工作的监督。比如，在孙志刚事件、西安民工滞留派出所事件和来京务工人员杜宝良被罚款事件后，公安机关立即开展执法观念的大讨论，出台调整措施，以实际行动予以整改，将行政权对舆论监督权的“天然抗拒”变为“良性契合”，大大推进了公安机关向“执法为民”理念的转变。

第二，趋同中的差异。政府由人民授权，通过行使行政权生产社会公共产品，以追求公平正义的目标为己任；媒体是社会公器，是公众获取知情权并参与国家政治生活的