许霆案已经水落石出。金融机构盗窃罪，依刑法第63条第二款在法定刑之下量刑，从无期减到五年有期徒刑。判决出来后，有人欢呼实现了民意舆论的正义，有人悲哀糟践了司法的尊严。许霆本人估计想不到这么高远去，他就想能不能再少判点。这两天传出他要上诉的消息，有专家劝他知足，我却觉得这个官司还有一打。这要从对秘密窃取的构成要件说起。

    本人阅读了判决原文，遗憾的是判决书一如既往的对法理部分惜字如金。对于学界围绕此案广泛争议的盗窃罪构成要件，仅仅一段搞定。抛开陈述事实，不足百字，在此摘录如下：“其取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”的当庭供述，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。”

    再剥离出关于“秘密窃取”的说明，就剩下了“自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金”。前半句大概扣住了秘密，后半句解释了窃取。此一说明基本符合了目前的通说：秘密窃取是指行为人采取自以为不为财物所有人、持有人、保管人当场发现的手段，将财物非法占为已有。其中的逻辑大概是这样：秘密窃取首先是针对的是盗窃行为的隐秘性。而盗窃行为有可能被他人观察到，因此只能针对财物所有人、持有人、保管人（以下概括为实际支配人）。而事实上财物的实际支配人有可能已经发觉，因此又加入了“自以为”这一概念。于是，盗窃罪构成中最重要最核心的客观要件，彻底变成了完全以犯罪行为人主观决定的要素。

    许霆在庭上辩称，“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”。针对法院的判决，我就很想给许霆支个招：在庭上坚称，“银行肯定知道”，“机器知道，人也知道”，（在银行晃了几个小时，又不是没有摄像头），客观上也能说的过去。那么法院如何认定盗窃罪？以后如果所有盗贼都咬定自己暗示过被盗人，被告人应当知道自己要行窃（翻兜的时候扯了对方衣服之类的），那么盗窃罪将再也没有实际效力。当然，为了再次弥补这个缺陷，司法解释中当然可以进一步规定：如果盗窃行为客观上具备隐密性，那么即使犯罪人主观上自认为其行为不隐秘，不影响秘密窃取要件的构成。这一设定或可从结果上解决上述矛盾。但是从法理上却给从根本上质疑秘密窃取要件关于主观性、相对性原则之合理性带来了依据。而且作为最常见，最古老的罪种之一的盗窃罪，本应明晰简单的要件分析变得繁杂多变。这既不利司法实践中效率的提高，也会影响法律之确定性的要求。

    盗窃行为的目的和特征并不在于人不知鬼不觉的盗走东西，而在于不被人逮到而成功盗走东西。在物的支配人目睹之下取得财物而逃走，以及盗取严密防范有自动报警系统的物品等情况下，都是盗窃者在明知自己的行为会被当场发现的情况下进行的犯罪行为，它们并不影响其行为的盗窃性质。因此，自以为不为财物的实际支配人察觉，并不是所有盗窃行为的共同特征。更重要的是，按盗窃罪的现行解释，会导致盗窃的客观构成要件的缺失。而犯罪构成的客观要件，是决定罪与非罪的决定性要素。在无罪推定或以成为刑法司法领域共识的情况下，这也给检查机关取证和诉讼增加了难度。

    因此，秘密窃取之构成要件应该不以犯罪行为人的意志为转移的。笔者认为，秘密窃取应当指在财物的实际支配人不知情或不情愿的情况下剥夺了其对财物的实际支配。实际支配人以及他人是否察觉到犯罪人的行为，并不影响行为人行为的客观定性。而行为人是否“自认为”没有被他人觉察，更不能影响对行为的客观定性。

    套用到许霆案上，笔者曾经以这一解释为基础进行过论述，并得出了不构成盗窃罪的结论。当然，法院也同样有机会从有罪的角度进行阐述得出相反的结论。这里要点在于结合民法理论探讨银行给付的性质和双方转移所有权的形式。决定问题分歧的关键在于银行的方面的过错应当由谁承担这一价值判断之上，在此不再进行深入分析。但是，从这一角度分析，可以避免讨论行为人是否“自以为”秘密或是“窃取”这一永远无法真正证明的个人主观心理问题。在笔者看来，这样的盗窃罪的构成更为科学，也能便于在实践运用中操作。——判断被盗人是否不知情和不情愿，远比判断行窃人是否认为自己的行为足够隐秘来的容易。而且，只有能够将复杂的法律关系和法律问题分割开来，抽象成若干单一的法律知识点，从而从正反两方面进行分析，才是正确的方法论。相比起法院判决中的一句话定性，这样的分析，——无论结果如何，总要来的更有说服力些。

而许霆的上诉，希望能成为法院的再一次机会。公众需要的不仅仅是一个结果，还需要一个言之有理的结果。