——私募基金的法律地位及风险

按:从去年开始，私募基金在媒体上比较明显的浮出水面，其在证券市场上的不俗表现引起了大量投资者的关注。但私募基金法律地位如何？存在些什么法律隐患？且听分解。

3月，由深圳市金融顾问协会、21世纪经济报道、深圳市创新投资集团有限公司主办的“2007中国私募基金高峰会”在深圳举行。峰会期间，人潮涌动，会议场所爆满，许多远道而来的基金经理由于场满而不能进入会场。中国私募基金界的第一次的公开聚首即告“爆棚”。中国证监会、深圳市政府亦有官员出席。

“中国私募基金即将迎来春天。”出席会议的深圳金融办公室副主任肖志家这么说。

什么是私募

就证券发行方法之差异，以是否向社会不特定公众发行或公开发行证券来区别，界定为公募和私募，或公募证券和私募证券。在我国近期常说的“私募基金”或“地下基金”，往往是指相对于受政府主管部门监管的，向不特定投资人公开发行受益凭证的证券投资基金而言，是一种非公开宣传的，私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资。

按道理来说，私募基金并不属于寻常百姓玩的东西。它属于小部分“能够承受风险的”人。在国外私募基金的投资者名单中，经常可以看到如摩根士丹利、高盛、3M这些金融巨头的名字，同时还有数额不菲的养老基金。这些机构投资者的名字可以告诉我们，经济实力决定投资方式。据称美国基金业规定，私募基金的个人投资者必须拥有500万美元以上的证券资产，而且最近两年的平均收入最少在100万美元以上。

然而在中国，据中央财大金融学院的李建军教授深入调查后表示，05年中国私募基金规模可能就有7000亿，而里面大部分都是散户的钱。如此之多散户从事高风险投资，不禁令人怀疑私募和公募的分界线究竟还存不存在。

仍在呼唤合法化

在2007中国私募基金高峰会上，再次有声音质疑私募基金是否合法。这个话题在从前、现在、乃至将来的一段时间里，都还仍旧会让私募基金经理们挺不直腰板来。

在中国私募基金高峰会上，演讲者刘震国如是说道：“翻阅现行所有法律法规，我们没有发现一条关于私募基金禁止性条款。私募基金呼唤阳光化，但并不代表它违法。”私募有一千条理由可以如此强调“不违法”，事实上，越是强调，越是代表私募法律地位的尴尬。

之所以被有些人斥为“非法”，主要在于它们在募集中没有类似公募基金那样的审批程序和信息披露制度。然而，私募基金在起始阶段的规模都很小，其中有一些完全是合伙人制，要它们像公募基金一样走审批程序无疑是不现实的。

2005年9月央行行长周小川在公开场合表示要考虑私募基金地位问题之后，央行副行长吴晓灵也明确提出，要给予私募基金合法地位。

但是，目前规范基金的相关法律没有私募基金这一部分内容。虽然基金法草拟的多次讨论稿中，都专门有一章涉及对特定对象募集基金的规定，但由于种种原因，后来取消了。

就目前私募基金的存在形式而言，《证券法》和基金法都没有禁止私募基金的规定，因此私募基金的合法化存在还是留出了空间，并且基金们还试图走“信托”之路进一步阳光化。2006年，证券信托产品规模和种类爆发性增长，去年市场上公开发行的证券类集合信托计划（包括进入推广期）的产品达到167只，总融资规模已达75.72亿元。

“现在，几乎每天都会有私募基金经理不停打电话给我们，希望能够帮他们发行证券信托计划。”上海某信托公司的一位高级经理说。

风险隐忧

严格的考量，我国私募基金的实际情况是“不被禁止”但游离于法律监管之外。没有取得合法的法人地位，即仍然存在风险。其与委托人的合约往往不是完全合法，又很难控制受托者的“道德风险”，一旦出现纠纷，投资者权益难以得到法律保护。

根据刑法第176条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役并处或单处二万元以上二十万元以下罚金，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前项罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”私募基金在这一宗罪上面，已经触到了危险边缘。

其次，私募基金在入市操作前是否已经得到了有关审批，则是另一个高危高险区。因为在目前的法律制度下，集合委托理财业务属特许经营行业的业务范围，应当由金融机构依法律、规章的规定以及主管机关的审批，依其经营范围各自办理不同的理财业务，其他个人、机构若从事受托理财业务的则属违法。

在目前，对各种“私募基金”引起的纠纷，实践上往往有几种处理：

一是当作自然人之间的委托行为，是一方基于对另一方的信任委托其理财，只要不违反《民法通则》、《合同法》等法律、行政法规中禁止性规定的，就当作民事借贷或民事合同纠纷来处理。

如果是对于没有经过审批的非金融机构从事受托理财业务，并且约定固定收益和亏损责任归于受托人的合同，认定为非法融资行为，合同无效。

而更多的问题出在“保底条款”与“理财者道德风险”上，实践纠纷层出不穷。某电力公司委托私募理财，在亏损的情况下，电力公司要求返还本金，即按当时的合同，至少私募应给予“保本”。实际审理后，电力公司想取回的那部分“保本钱”属于不当得利，私募只需要按亏损后剩余的钱还给电力公司。

在我国，设定“保底条款”是无效的，因理财者代表委托人进行操作，其行为的一切后果都由委托人自己来承担，所以，一但出现亏损，全部后果都由委托人自行承担。在这样的情况下，基金经理们代客理财，却不需承担任何严重后果，其“道德”免不了受到巨大考验。

因此，至少到目前为止，私募只不过是一个充满金钱诱惑的高温熔炉，投身于其中的大群散户，眼里只看到了不确定的高额收益，却不顾深渊失足、迷雾遮眼的可能。