7月25日的人民大学的研讨会上，众多法学专家就娃哈哈vs.达能所涉的法律问题进行深入研讨。从媒体披露的内容来看，这场由“几乎国内知名大学的法学院院长、负责人均高调出席”的盛会的最终结论便是“多数专家的观点对以宗庆后为首的娃哈哈中方股东相当不利”，随后便是新浪财经记者不经意的一句旁白，似乎别有深意：“会议主办方邀请新浪财经参加这一会议，并告知笔者，是从达能公关公司奥美工作人员处得知笔者联系方式。”——有理由推测，这场研讨会的最终买单者或许就是达能，因此我对这场所谓专家云集的研讨会的中立性持怀疑态度。

上文已经提及，娃哈哈集团及其掌门人宗庆后因为曾经对无形资产价值的轻视以及缺乏与国际投资商博弈的经验，而陷入被动的局面。然而，达能方却也因为对其自拥有的国际化的商业经验和法律头脑过于自信而忽视了中国法律的一些特殊规定。我的观点一如既往，这是一场没有胜利者的厮杀，不同的只是哪一方会损失得更少一点。既然众多“大家”都认为娃哈哈方面不容乐观，那么我不妨选择另一种视角，看看在这场硝烟弥漫、暗流汹涌的战役中，宗庆后和娃哈哈集团手中几张底牌？鉴于前两部分太过注重法律上的技术分析，本文就不再将法律条文逐条列出，但如若看官有话要说，请在留言处不吝赐教。

第一张牌：以退为进，伺机而动

1.         停止非合资公司生产“娃哈哈”品牌的经营活动；

2.         赔偿停止生产之日前两年内合资公司因为娃哈哈集团违约许可非合资公司使用“娃哈哈”商标所受的损失；

3.         转让合资公司股份，通过众多非合资公司生产重新打造新的品牌；

4.         等到2009年许可协议届满拿回“娃哈哈”商标。

在这场战役的早期，宗庆后曾说过拿不回“娃哈哈”就再打造一个新品牌。这可能不是简单的豪言壮语，我更倾向认为是对其控制娃哈哈集团、掌握产品的生产、渠道、营销等各个环节的绝对自信。如果穷尽一切法律上的可能仍不能取胜，宗庆后或许就会选择“退一步海阔天空”的策略，同时却会将达能逼上进退维谷的困境。法律上的逻辑如下：

1）商标转让未生效。在前文“商标权的争议”中，我已经分析了商标转让未生效的理由。费宗祎教授认为“物权转移与合同生效是两回事情，物权没有转移并不能影响债权合同的生效，商标没转移也不能代表商标转让协议不能生效”（http://finance.sina.com.cn/review/20070727/03263825070.shtml）费老用物权转移来类比商标权转让的观点让人耳目一新，这里我是持赞成态度的，因为商标权的对世性和排他性与物权极为类似。但是这一观点对于本案没有任何意义：

首先，达能与娃哈哈争夺的不是一纸有效的协议，而是商标权的归属。协议有效但商标权转让无效是可以并存的，用这一点来说明娃哈哈前景暗淡似乎南辕北辙。其次，从时间序列上来看完全有理由认为娃哈哈集团在与达能签订商标转让协议时并未想到商标局会不批准。这里，行政力量的介入在合同法上可以被宗庆后指为不可抗力，而不可抗力是合同法明文规定的免责理由。

2）商标许可协议有效，娃哈哈集团违反“独占性许可”的协议应该向合资公司承担违约责任。“阴阳合同”的问题已经在前文中分析，此处不赘。娃哈哈集团违约就应承担责任，但从1996年合资公司成立时到2007年矛盾公开化，违约行为持续进行了有11年之久。根据《民法通则》和《合同法》的相关规定，违约行为的诉讼时效通常是“自知道或应该知道违约行为发生之日起两年”。然而对于延续性的侵权或者违约行为，虽然法律并无明文规定，但是法院通常是比照最高人民法院早在1988年下发的《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》的规定。娃哈哈集团，可能会为此违约行为承担如下责任：停止对非合资公司的商标使用许可，赔偿被起诉（如果达能起诉的话）之日前两年内达能受到的损失。

3）合营合同的“同业禁止”条款有效，娃哈哈集团承担违约责任。因为签约时双方缔约地位的差距，所以合营合同中“同业禁止”的义务只规定由娃哈哈集团一方承担，这是明显的不公平。但娃哈哈集团不能否认订立这样的条款在当时是基于双方有效的意思表示，也是娃哈哈集团所同意的。即便是有证据证明受胁迫和显失公平，也早已经丧失了主张撤销该不平等条款的机会——一年的有效期。违约责任的形式和计算方法同理上文。这里插一句，因为整个时期非合资公司的产品都是经过合资公司而销售，达能对所得利润本来就有分成，那么金额上并非是娃哈哈集团不可承受之重。

4）商标许可期限不能超过十年，合资公司的“独占许可”即将到期。虽然《商标许可协议》上规定的内容是，如果转让不成，许可协议将至合营终止之日。但缔约双方都忽略了商标许可的强制性最高期限——商标的有效期即十年。对此，国家工商总局1993年曾在《关于开展清理商标使用许可合同工作的通知》中有过说明：“商标使用许可合同的期限，不得超出注册商标的有效期限。商标续展注册后，需要继续保持许可关系的，应重新签订商标使用许可合同。”那就是说，从1999年订立《许可协议》开始计算，2009年将是合资公司“独占许可”的大限。

基于上述四点分析，娃哈哈在打出第一张牌后，可能会因为违反商标“独占许可”协议和合营合同的“同业禁止”条款承担不菲的经济赔偿责任。然而在同业禁止上，非合资公司从此不能再从事生产经营与合资公司相竞争的产品。例如宗庆后卖只要卖掉合资公司股份，则立刻就能挣脱合营合同的束缚，之后带领娃哈哈集团下属的所有非合资公司、工厂、渠道、销售重点发展和扶持“营养快线”等新兴品牌。强人宗庆后挟全体员工的忠诚发力，在民族情绪不容忽视的中国市场上完全有可能推倒重来。反观达能，得到却的是一个管理、营销团队被抽离，且商标许可期限即将到期的合资公司。试问09年之后，达能何去何从？