令人奇怪的默契

无论商场如何风云诡谲，利益永远是主导主体相互之间行为的最终力量。追逐利益的最大化是绝大多数公司和企业的存在理由。对于曾经的合作伙伴而言，是利益让他们走到一起，也同样是利益将他们带进了充满口水、内幕和相互攻击的困境。前文具体分析了娃哈哈与达能之间恩怨的最重要的法律问题，对于后两个争议——即同业禁止和竞业禁止而言，它所牵涉到的法律问题最为复杂，地位也最为特殊：达能在与宗庆后在谈判收购具有巨大盈利能力的众多非合资公司不成之时，正是以商标权为武器向宗施压，其目的是使得宗庆后旗下的非合资公司要么放弃“娃哈哈”的商标，要么就接受达能提出的以固定资产并购的建议。然而从目前披露的材料来看，无论是向斯德哥尔摩商会提起的八项国际仲裁申请，还是在美国南加州最高法院起诉宗庆后之女宗馥莉名下的公司，达能都绕开了商标权的争议——仲裁是关于娃哈哈集团和宗庆后本人违反合营协议中的非竞争条款，诉讼则是指控由境外公司控股的非（达能参股的）合资公司非法销售。

反观娃哈哈方面，宗庆后一直主张商标属于娃哈哈集团，一方面感谢商标局没有通过对商标转让的核准，一方面控诉达能强行拿出所谓的“阴阳合同”蒙混过关，但却对商标转让协议本身的效力到底如何讳莫如深。即便达能方面逾越中国“祸不及妻儿”的江湖规则向宗庆后的妻子女儿提起跨国诉讼之后，娃哈哈集团终于在杭州提起有关商标权转让协议的仲裁——娃哈哈集团于6月17日向杭州仲裁委提交“确认《转让协议》终止”的仲裁申请。值得万分注意的是，娃哈哈方面使用的是“终止”而不是“未生效”。可以说，双方避谈《转让协议》“未生效”或者“无效”存在着相当的默契。事实上，这种默契背后却掩盖着巨大的法律风险，分析如下。

先看事实：

根据媒体的调查和披露（http://www.zjol.com.cn/05biz/system/2007/04/29/008381874.shtml），合资公司的成立过程如下：

1996年2月9日的《合资经营合同》，娃哈哈集团向合资公司的注资包括5000万元无形资产，即娃哈哈商标价值的一半，娃哈哈商标价值的另外5000万元由合资公司出资购买。

2月17日获浙江省对外经济贸易委员会批准，

2月18日浙江省工商行政管理局核发了营业执照。

2月19日，合资公司与娃哈哈集团签署了《商标转让协议》。

再看法律：

公司设立于1996年，应适用1993年公司法，规定如下：

第二十五条　股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

    股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。

第二十六条　股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。

第二十七条　股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。

    法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。

公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。

    公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期。

简言之，《公司法》中规定的公司设立程序应该是：出资（商标须办理财产权转移）——验资——申请设立登记——审批——签发营业执照。

而娃哈哈与达能的合资公司设立程序是：出资（商标未办理转移）——验资（商标权甚至未转移，验资如何通过是个谜）——申请——审批——签发执照——办理手续，手续包括转让协议，报批商标局（被驳回）

根据1994年《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条规定：“办理公司登记时提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以１万元以上１０万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记，吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第六十条：“公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 从合资公司的设立程序来看，娃哈哈与达能的合资公司涉嫌提供虚假验资报告，出资人娃哈哈集团涉嫌虚假出资。最严重的后果是，合资公司被吊销，娃哈哈集团承担刑事责任，宗庆后作为直接负责人甚至要承担牢狱之灾。（《刑法》第一百五十九条：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。）

很显然，如果真到了一天某一方拿商标转让协议的效力说事时，那将会是一场两败俱伤的悲剧。