问题:非合资公司使用“娃哈哈”商标是否违法

结论：很有可能

事实：娃哈哈集团在1996年与当时的金加公司（其股东为香港百富勤公司和法国达能公司，前者于1998年将所持金加股份转让给后者）签订了合资协议，成立五家公司，共同生产以“娃哈哈”为商标的产品。当时娃哈哈集团所持有的“娃哈哈”商标估价1亿元，集团以商标所有权的50%即作价5000万元向合资公司投资，另外50%由合资公司出资5000万元购买。为此娃哈哈集团与合资公司签订了商标转让协议。而在当时的法律环境下，商标转让需要经过商标局核准申请才能生效（《企业商标管理若干规定(1995年)》(国家工商局)第八条）。娃哈哈方面声称国家商标局驳回了转让申请，而达能的相应声明指出其委托的代理公司并未在商标局中查找到受理申请的文件因此认为宗庆后一直并未提出申请。

在此之后，娃哈哈集团与合资公司于1999年签订了一份《商标使用许可合同》，同时根据当时的商标法律规定（《企业商标管理若干规定(1995年)》(国家工商局)第七条），双方又签订了一份简式文本的方式将该许可合同报国家商标局备案。正本和简本之间的不同主要集中在对商标所有人使用商标的限制上。《许可合同》条款2.6规定：“双方同意该专用许可只适用于本合同中之产品，甲方将来可以使用商标在其它产品的生产和销售上，而这些产品项目(I)已提交给娃哈哈/JINJA合营企业(娃哈哈/JINJA合营企业的占有比例为49：51)的董事会进行考虑，但娃哈哈/JINJA合营企业决定不参与该项目(或娃哈哈/JINJA董事会没有在提供书面计划后的30天内作出决定)，或(iii)该产品的生产、销售及推广并不会对商标的形象造成不利影响。”对于两份合同效力的优先性，双方在原合同条款2.4中约定：“甲方和乙方进一步理解并同意如本合同和简式使用许可合同有不一致的地方，将以本合同的条款为准。”这就是所谓的“阴阳合同”。

分析：

1、国家工商总局1995年出台的《企业商标管理若干规定》第八条规定：“企业转让其商标，应当符合有关商标管理法律、法规及政策，并提交商标转让协议和商标评估报告，报商标局核准。”因此，1998年的商标转让协议没有生效不存在太大的争议。事实无论是如娃哈哈方面所言商标转让的申请被商标局驳回还是如达能所言一直未被申请，按照当时的商标法律，没有经过核准的程序，商标转让都是无效的。

2、《许可合同》正本的条款2.6有两处值得注意：（1）对于合同规定的产品的“专用许可”，虽然合同中并没有定义“专用许可”，但是基于对“专用”一词的通常含义和合同的上下文，似乎更应理解为在许可期限内除了被许可人之外，任何其他人（包括商标的所有人）都无权在相关产品上使用该商标。（2）对于合同范围之外的产品，理解该条款的意思是，娃哈哈集团必须先将项目提交到合资企业的董事会，经后者“考虑”如果后者不参与前者才能够使用。也就是说，娃哈哈集团今后使用自己所有的商标也要得到合资公司的批准。对于这种合同，我认为冠之以“变相的转让合同”是不准确的，而称之为学理上的“独占性许可”更加合适。因为转让意味着商标专有权的永久转移，而“独占性许可”下的专有却具有受限于许可合同时间条款的特点。因此，有学者和律师认为“阴阳合同”的安排是达能规避国家法律，绕道商标局的审批而实现商标的事实转让，这是没有依据的。

3、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人”。这里解释了许可合同的备份效力。从合同的契约精神来看，在没有证据证明存在重大误解、欺诈等导致娃哈哈集团在订立合同时做出了错误意思表示的情况下，即使没有备案，双方依然应该遵守合同所设定的义务条款，只是合同的效力不能对抗善意第三人。