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沈四宝:商事调解员的素质及思维

(2020-06-18 19:00:18)
     沈四宝:商事调解员的素质及思维

     商事调解,随着《新加坡调解公约》(全称《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》的通过和实施,再次在国内外掀起了对商事调解的利弊及其基本要素的热议。本文作者沈四宝,现担任中国国际经济贸易法学研究会会长、国际商会中国国家委员会仲裁委员会主席、最高人民法院国际商事专家委员会委员、深圳国际仲裁院理事长、国资委法律顾问、教育部社会科学委员会法学学部委员、中国法学会学术委员会委员。他将多年来对商事调解及调解的核心元素的认识进行了分析和总结。

一、调解的概念及其优势

(一)调解的概念

        对调解的学术定义,无论是境内外,还是实务界,或是理论界都有自己的解读。但是,大家也都有共同的理解,那就是:调解是指争议各方在第三方(调解者)组织下,通过协商的方式解决他们之间争议的一种方式。

       在这里,要强调的是:第一、调解的基础是双方的协商,双方自行达成的调解协议仍是双方协商一致的产物,而不是一种凌驾于双方当事人身上的一种裁定;第二、调解式的谈判协商必须由第三人参与,并由第三人组织引导而不是双方自行协商。

       在西方社会,专业人士更倾向把调解定义为有第三方参加的谈判协商或说是由第三人参加的谈判协商的继续。这个定义揭示了调解是建立在争议双方谈判的基础上,或者说,调解过程也就是争议双方谈判协商的过程,必须有第三人(参与)进行组织引导,促进双方继续谈判和解的过程,因此,调解是建立在谈判基础上的一种和解过程,由于调解员的加入,使之进入了更高阶段的谈判。因此,调解的过程,是调解员通过组织指导双方当事人以谈判协商的方式来达到和解的过程,在这个过程中,当事人始终是达成和解的主体,调解员只是客体。

(二)调解的优势

       调解相对仲裁和诉讼,具有很多优势,我认为对当事人来说最主要的有以下二点:

       第一、有利于双方商业活动的持续性,不会因眼前纠纷处理不当而丧失客户;

       由于调解方式解决争议都是建立在双方协商一致基础上的,所以能达到案结事了不伤友谊的效果。为继续保持客户关系,持续进行商业活动增强了信心:即使双方产生了争议,也可以通过调解予以解决。对于商人来说,市场最重要,维持客户就是维护了商业的生命线。

第二、调解有利于节约解决争议的成本;

       解决争议需要成本和费用,但是调解能大幅度地降低解决争议的时间成本和实际费用。在商事活动中,包括解决商事纠纷中,时间就是钱,效率就是生命,迟来的公正往往会失去其存在的意义。而调解可能在一天或数天就解决了争议,马上能投入继续履行合同的过程中。在这里,时间成本可以得到大幅度减少。事实上,商业活动中,时间成本往往是首先要考虑的关键点。

       尤其在疫情条件下,时间具有特别重大的意义,如果要通过司法或仲裁手段论证在某个合同中是否适用不可抗力以及证实疫情与合同无法继续履行之间的直接因果关系,以及确定相应的救济手段,这是一件十分费时的审理过程,加上案件数量的上升,这将使案件处理的时间必然拖长;但不可抗力造成的损失是需要在极短的时间内予以恢复,这是双方当事人共同的最大利益。

       当然,作为调解员的优势还有很多,比如,《新加坡调解公约》生效后,一些符合公约要求的国际性调解书可以在他国法院得到承认和执行,又比如,从宏观上来看,通过调解解决的争议越来越多,对维护社会秩序,保持国家的长治久安的社会支持则越大。从微观上分析,调解更能体现当事人的意思自治,调解的结果的履行率更高等等。

       总之,商事调解确实是解决商事争议具有其独到的受商界欢迎的一种方式,同样,它也带来了对调解员的特殊要求。

二、调解员需要具备的基本素质

       调解员需要有比其他从事争议解决的专业人员来说有更高的素质来从事调解工作,这是因为调解员在进行调解过程中,他只是一个组织者,他没有也不可能依靠任何强制性的权力来进行调解工作,只能靠他自己所拥有的经验、智慧、和人格魅力等基本素质来实现的。从这个意义上来说,调解员在调解过程中,应该具有比其他从事争议解决的专业人士更强的素质、更强的判断力和更灵活的组织能力。

(一)社会责任心

       一个成功的调解员,其必备的素质就是社会责任心,他必须是一个富有社会责任心的人。所谓社会责任,就是只一个社会成员深切感到其与整个社会的依存关系,从而产生对社会的报答之心和大爱之情。他可以不计或少计个人报酬而甘愿为社会贡献力量。

       作为调解员的社会责任心,则主要表现为甘愿为解决他人纠纷,为维护社会秩序做出贡献,从这点出发,他应该是公德心强,人格品质高尚,与人为善,对帮助他人排忧解难充满热情。社会责任心强的调解员,自然能保持公正和中立,这是能否当好调解员的基石。

       另外,必须要提到的是,调解员的报酬相对于其他法律服务的报酬而言,往往是微不足道的,因此在一个成熟的社会里,调解员往往是德高望重者,他们愿意把自己的人生阅历和社会经验贡献给社会调解事业,因此在有的西方国家,把调解工作形象的称为“老顽童的游戏”。

(二)善于出点子、提方案,打破僵局

       在调解中,遇到的最主要的问题就是无法打破双方出现的僵。如果僵局打不破,调解就会失败。在这个坎上,作为调解员的首要任务就是直接出点子、提方案,引导双方打破僵局。在西方社会的调解过程中,就是由调解员主持下掀起一个头脑风暴(Brainstorming),即包括调解员在内共同想办法,出主意,寻找各种方案来打破这个僵局。调解者作为头脑风暴的主持人和组织者,应该有这个能力和条件积极主动地提出各种不同方案提供当事人选择,这是调解者贡献其经验和智慧的最佳时机,也是对调解员素质的重大考验。

       能否恰到好处地提出方案,并为双方当事人理解和接受,实际上也是调解能否得到最终成功的关键。它要求调解员具有必要的专业知识,更需要其有一定的人生阅历,丰富的生活经验和解决矛盾的能力。调解员见多识广,往往会在头脑风暴中,起更活跃的作用。所以说,善于打破僵局者,往往是能“读万卷书,行万里路,交万人友,识万类人”的社会活动家(者)。

(三)耐心

       耐心是调解员必不可少的素质之一。有经验的仲裁员都会遇到这类情况,即双方当事人在陈述事实时,往往会宣泄对另一方当事人的不满、怨气甚至愤怒,还会带有强烈的感情色彩。另外,还常会出现当事人阐述问题杂乱无章和不断重复;还有,双方当事人会对各自的诉求坚持不变,或者是不断的讨价还价,从而形成僵局难以打破等现象。一般人遇到此种现象,自然会感到难以忍受,以至失去耐心,在这种情况下,调解员的耐心特别重要,没有必要的耐心是完不成调解任务的。

       人们往往认为耐心只是一种性格,但是调解实践告诉我们,耐心实际上也是一种能力的表现,也是其对处理案件有信心的体现。耐心作为一种能力,主要表现在其具有很强的聆听能力,在调解中,双方当事人之所以寻求第三人作为双方协商的组织者,他们就是希望向其倾诉各自遭遇,发出各自的怨气,这时候,调解员的耐心是必要的,而且要具有一种热于聆听的热情和善于聆听的能力。调解员的耐心还体现在其对解决纠纷的信心,而信心是建立在对复杂案件的精准把握和对当事人特点了解的基础上的。

(四)说服能力

       进入调解阶段,作为组织者的调解员,对于解决争议的主张和方案有义务向各方解释。这时候的解释是不得带有任何裁判者的权威和强制的因素,完全靠调解者自身具有的高超说服力。

       所谓说服力,就是调解员依靠自身的经验、知识和智慧,用语言向当事人表面自己的观点以便让对方接受的一种能力和技巧。说服能力的强弱直接关系双方僵局能否打破,因此也是调解员的重要素质。

三、调解员的思维

       人的思维是指从事某具体职业的人特定的思想方法或思想路径。具体来说,各行各业都有自己特定的思维方式或思维习惯。它实质上体现了一个专业人员在从其专业领域内观察问题和解决问题的能力。一个人的思维方式从根本上决定了其工作能力及其专业影响力。

       作为调解员,应该具备调解员特有的思维方式,它决定着调解工作的方向、方法和成败,必须要高度重视。

(一)中立思维

       调解员是解决争议的协调者,而不是裁判者。在解决商事纠纷的活动中,诉讼、仲裁和调解是常见的形式。而且都是由第三人(法官、仲裁员或调解员)参与解决争议的有效做法。调解员与法官和仲裁员在解决争议方式中的地位和角色是截然不同的:法官是代表国家行使司法权,其判决本事就具有国家主权强制性;仲裁员的裁判权尽管是双方当事人通过协议授予的,但是一旦仲裁协议生效,仲裁员在仲裁程序中的权威性也就建立起来了,使其同样具有对争议做出最终裁决权。但是,调解员作为第三人,在参与调解过程中,始终对争议不具有裁判权,只是一个协助双方参与调解的组织者,他可以其引领作用,但没有任何决定权。这一点十分重要,这是调解员与法官、仲裁员的最根本区别。

       但是,在现实中,不少调解员的惯性思维使自己带上了权威人士的习惯做法、语言和思维方式。我认为,这是不利调解发展的。无论是谁,来自何方,只要是调解工作,必须定位定向即做一位中立公正的调解员。

(二)共赢思维

       调解员作为解决争议的引领着和组织者,其目标是设法让双方平息因争议而产生的怨气、怒气甚至仇恨,协助双方寻找其能接受的利益平衡点,指出只要双方能互相妥协和让步,就能够达到双赢的目标。在这里,妥协是前提,它是指引导各方在保持自身利益底线的基础上放弃部分利益,以便达到解决纠纷目的的一种手段;

       共赢则是指双方都能保持各自核心利益的基础上的一种体面的结局。总之,无论是妥协还是双赢,调解员必须要帮助双方找到利益平衡点、双方的利益交汇点,在平衡点以外的利息都是双方可以妥协的次要利益。妥协共赢思维的核心就是承认双方争议的结果是可以达到双方基本利益的平衡,指出在双方争议的范围内是具有广泛的回旋余地和讨价还价的机会的,对此必须要坚持自己的信心,不受零和思维的影响而产生丝毫的零和思维。

       零和思维,又称“零和博弈”,它是与妥协共赢相对的,在零和思维中,参与博弈的各方(争议方)在竞争中,一方的利息必须和必然地意味着另一方的损失,争议各方的收益和损失相加总和永远是“零”。此长彼消或此消彼长,双方无妥协余地。不是东风压倒西风,就是西风压倒东风,东西风之间没有协商的可能更无调解的余地。

       我们的调解思维是妥协共赢,就是要在双方之间去寻找去发现妥协的“灰色地带”,达到共赢,而不是两者相加永远是零的,调解员是绝不能受零和思维影响的。

(三)商业思维

       调解的核心就是让争议双方在协商的基础上找出和解方案。调解不同于诉讼仲裁,它不需要依法做出裁判和裁决,因为参与调解的当事人很清楚,其通过调解的主要目的不是为了追求公平正义的裁判,他们的主要目标就是最大限度的减少成本(包括时间成本)提高效率的基础上,能获得一个合理的方案,这个方案的出发点和归宿集中在商业利润上,这就必然要求调解员具有很强的商业思维方式,而不是只进行法治思维。调解的目的就是把双方的商业纠纷通过商业利益的平衡点予以解决。其前提是双方同意,同意的前提是双方的核心利益都得到了合理的照顾和考虑。因为自愿参与调解的争议双方不是主要来解决谁是谁非,谁是守约方谁是违约方,也不是来追求得到依法依约做出判决或裁决。因此,调解员的商业思维能力以及运用商业手段解决争议是至关重要的。商事纠纷的基础是商事,因此在调解中商业思维是案结事了的基石。

       强调调解员的商业思维并不是不重视法治思维。法治思维是一个社会和每个社会成员必须具有的主流思维方式,更是法官和仲裁员裁判争议的首要遵循。但在调解中,调解员的思维方式还会受到社会主流文化的影响。

       调解的制高点不是法律,而是文化,是构成一个社会主流文化的价值观、道德观以及追求的社会目标。说到底社会文化的各种因素的综合才是构成了调解员素质及其思维的基础。

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