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中宝事件所涉若干法律问题的分析[转]

(2014-03-24 13:54:39)
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分类: P2P网贷相关资讯
中宝事件所涉若干法律问题的分析[转]

    最近中宝投资5亿非吸案闹得沸沸扬扬,一方面警方要求投资人申报债权配合调查,另一方面投资人自发组织抗拒配合,倡议警方放人,监督周辉清理债务。现有投友“桂闲人”发文一篇,从法律角度分析当前情况,文章内容对于类似的自融类网站有非常好的参考和分析价值,值得学习和研究,特此转发收藏。
相关新闻链接:http://finance.eastmoney.com/news/1344,20140324370700950.html
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桂闲人:中宝事件所涉若干法律问题的分析——以一个旁观法律学人的角度

    先自我介绍一下,法科名校毕业,拥有律师资格但未执业,主要从事跨界资源开发的咨询。接触网贷也就个把月,以中低息投资为主,超过2分的一般不考虑。

    中宝被查已经一周了,期间各种观点各派势力轮番上阵。作为一个准专业人士,谨希望从局外人的角度就事件所涉的一些法律问题提出看法,供投资人和众看官参考。
    欢迎探讨,黑嘴搬砖均可,但喷子恕不接待。
    废话不多说,我主要想探讨两个问题,一个是自融的刑法定性,一个是向JC申报投资情况的法律后果。


一、自融的定性
    首先想纠正两个“外行”的看法。
    1.是不是平台没有对投资者违约就不应被查?

    不是。平台是否被查主要(不排斥个别报复或其他)取决于它是否涉嫌违法犯罪。如果平台干的事情,是违法的,比如网络赌博,又比如吸金贩毒,再比如未造成实际损失的非吸,都应该被查。

    2.中宝被查和和其他类似行为平台是否被查有必然联系吗?
    没有。以前有类似行为没被查,不代表中宝也不会被查。中宝被查了,不代表其他平台也会被查。

    从法律逻辑角度,法律判断和事实判断是不能互相推导的。犯法应当受罚,但不意味着所有犯法的人都受到了惩罚,更不意味着你能以“XXX也没受罚”为由排斥你的应罚性。从哲学角度,再好的猎手也不可能打尽森林里的所有猎物,更何况他不见得想(打尽)。


    接下来是第一个核心,自融的定性。

    讨论这个问题的原因是基于一个假设,就是中宝确实涉及自融。从现在披露的情况看,应该是没有太大争议的,只是数额多少的问题。

    自融的定性实际就是判定他是不是非法集资。刑法在规制非法集资上主要涉及两个罪,一个是非法吸收公众存款罪,一个是集资诈骗罪。

    非吸和集资诈骗都涉及“非法集资”,我首先解释下什么叫非法集资。通常认为,具备着几个情形就是非法集资:未经批准;公开宣传;承诺还本付息;面向不特定公众。

    先说集资诈骗罪,规定在刑法192条:
第一百九十二条【集资诈骗罪】以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役……

    认定集资诈骗的两个关键在于“非法占有为目的”和“诈骗方法”,后者好理解,就是虚构事实吸引资金,包括但不限于虚构主体、虚构项目、隐瞒目的等。而非法占有为目的,最高院有司法解释,有下列几种:

  (一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;
  (二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;
  (三)携带集资款逃匿的;
  (四)将集资款用于违法犯罪活动的;
  (五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;
  (六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;
  (七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;
  (八)其他可以认定非法占有目的的情形。

    这里还得解释“占有”这个词,占有不等于所有,它只是一种状态。也就是说,只要能实际控制和利用,就是占有,不论是否取得了所有权,也不论控制的时间长短或者是否永久的占有。这也就解释了为何盗取他人的资金炒股然后归还,也构成“非法占有目的”而成立盗窃。

    那么是否虚构了事实就一定有非法占有目的呢?这在司法实践中是有不同理解的,在早几年一般虚构了就直接认定非法占有目的,近一两年有了一些争议,有些以集资诈骗起诉的案子最后判决成了非法吸收公众存款罪。

    接下来说说非法吸收公众存款罪,这是刑法第176条:  

第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役……

    非吸的构成也是两个核心,“非法吸收存款或者变相吸收”、“扰乱金融秩序”。非法吸收挺好理解,符合之前所说的非法集资情形(非法、公开、承诺还本付息以及不特定对象)的,都可认定为非法吸收存款。这里的非法通常与三种情况:主体不适格、内容不合法、手段不合法,其中主体问题由于各种新金融形式的出现已经不是很在意。对于变相的表现形式,解释也有规定。《非法集资解释》第二条规定:实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

  (二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;
  (三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;
  (四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;
  (五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;
  (六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;
  (七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;
  (八)以投资入股的方式非法吸收资金的;
  (九)以委托理财的方式非法吸收资金的;
  (十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的。

    这里需要注意一下措辞,解释第一条的措辞是“同时具备……认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”,而第二条的措辞是“实施下列行为之一……以XXX定罪处罚”。两个措辞的差距在哪呢?前者实际上只是认定了一个构成要件,而后者直接认定了罪名,前面提到,这个罪名的核心要件是两个。一般认为,司法解释的态度是这十类行为本身就满足了第二项要件,不用再独立判断了。

    第二个要件,“扰乱金融秩序”,是区分民间借贷和非吸的重点。依据当前学界的主流观点,至少有两类型为会被认定为扰乱金融秩序:吸收公众存款后非法进行货币或资本经营(比如放贷);以诈骗方式获取资金。

    到这里大家应该就明白了,为何集资诈骗的案子当发现资金可以归还时,还能以非吸来定罪。因为非吸这个罪的构成是可以涵盖集资诈骗的,当诈骗吸金且有非法占有目的时,法条竞合择一重处,定处罚较重的集资诈骗罪;当诈骗吸金没有非法占有目的时,就定非吸。

    细心的朋友估计还会问个问题:如果他用非诈骗的手段吸收资金,自称想还但因各种原因最后没还钱,怎么办?这就涉及了主观心态怎么判断的问题,刑法上的术语是“主客观相一致”,通俗的说就是结合口供以及客观证据推断。在现在从严打击金融犯罪的背景下,认定为“主观不想还”的几率大于“承认主观是想还但因客观风险导致还不上”,吴英案可供参考。

    其实除了非吸,还有两个罪名是可以兜底“用诈骗手段集资”,那就是普通的诈骗罪和非法经营罪,但是“特别法优于普通法”,实际中也不需要用那么大的口袋来套,在这就不赘述了。

    最后还要对现在的一些非自融平台做一下定性,也算是回应某些观点。网贷平台的运营模式,先前已有各大神贴分析,风险最大的应当属建资金池再放贷的,这是典型的吸收存款然后再进行资本经营。但是现在采取资金池模式的平台大多不会自己直接去放贷,而是扮演中介的角色,也就是不以自己的名义放贷,而只是让资金池里的投资人能够优先对接上借款人(优先投标),这样也就很大程度上规避了风险。接下来是最基础的模式,借入人在平台上发布信息,投资人投标然后借款。这个在前面分析了,只要他的借款不适用于资本经营,一般不会被认定为非吸。退一步说,就算有的司法机关理解不一样,借入人被认定,对于投资人来说其面临的资金风险和借入人普通预期的风险是差不多的,照样有抵押、担保或者风险金作缓冲。至于相对高级的债权流转,借入人面向的只是贷款公司,而面向公众的贷款公司是在转让债权并没有吸收资金,这种模式下的涉案风险就更小了。


    这是第一部分的结论:虚构项目的自融平台必然涉嫌犯罪。即使平台能归还本息,也会被因欺诈行为被归为变相吸收存款


附:《非法集资解释》第三条第四款:
非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。


第二部分 申报投资状况的法律后果

    还是先普个法:
    1.公司账户里的钱所有权到底是谁的?
    一般来说是公司的。

    首先要明确,货币是“种类物”,就是指以品种、质量、规格或度量衡确定,不需具体指定的“物”。通俗的说,就是一百块钱新钱和一百块钱旧钱在法律上没有啥区别,一张一百和十张十块也没啥区别。区分种类物在合同中的意义在于:种类物的标的交付时,则所有权和灭失风险同时转移;履行种类物的债务,不需要交付原标的,只需要同质同量的物即可。我们这里暂不讨论纪念币、封存性货币以及故意用硬币支付大额标的等特殊情况。

投资人把钱交给公司,通常是基于两种法律关系:借贷或者入股。其实无论是借贷还是入股,投资人与公司之间都形成了“意定之债”,也就是给予双合意而产生的权利义务(债权债务)关系。在以货币为标的的情况下,不管借钱还是投钱入股,投资人与公司间形成的都是种类物之债,当把货币(标的)交付给公司时,货币的所有权也就转移了。投资人享有的不再是标的的所有权,而是获得了一定的权利(债权):返还本金并支付利息,或者是对公司的控制权、分红权;公司则对投资人负有相对应的义务(债务)。

    2.货币从投资人手中转移到公司名下,公司一定取得所有权吗?
    不一定

    在自愿交付的情况下,公司能取得所有权。如果是盗抢等方式,公司当然不可能获得所有权。但如果是用欺诈方式而由投资人“自愿”交付呢?民事行为生效(指发生当事人期待达到的法律效果)的基本法律条要件是三个:当事人适格(有相应行为能力)、意思表示真实、标的合法。显然,在隐瞒事实的情形下,投资人处分标的的意思表示(即交付货币)并不是真实的,而是基于错误认知做出的表示,也就不符合生效要件。所以诈骗方式也不能取得所有权。

    3.对于未取得所有权的货币,投资人可以要求返还吗?
    当然可以,但是否能够实际获得不一定。

    这很好理解,被偷的钱如果挥霍掉了,你是拿不回来了。被骗去的钱也类似。这里要特别说明一下,即使是在偷抢骗的情形下,投资人和公司间还是会形成债权债务关系,只是这里的债是“法定之债”,或者可以说是侵权之债。并且这些法定债权,相对于合法借贷的债权,并没有什么优先性。由于标的是货币,这些法定之债同样也是种类物之债,债权人拿到的“返回”也不要求是原物,而是享有“要求返还等额货币及相应孳息”的权利。因此在这种情况下有学者认为,虽然偷抢骗没能取得钱的所有权,但是失主的所有权实际是丧失的。


我们进入正题,这一部分是要探讨申报投资信息的法律后果


    今天已经写的很多了,我想稍微简化一下,只探讨申报投资信息对涉案嫌疑人的影响以及对投资人自身的影响。

    在本案中,涉案嫌疑人应当包括中宝的运营公司,获得资金的关联公司,前述两者的实际控制人中法人,以及前述三者的主要负责人(自然人)。

    我们在第一部分已经讨论了,中宝的运营是涉嫌非法集资的,只是具体涉嫌哪个罪名需要相关证据的支持。证据是指能证明案件事实的材料,对于涉案嫌疑人来说,申报的信息肯定可以作为证据,但不一定是有罪证据,也可能是罪轻甚至是无罪证据。第一部分提到,非法集资两个罪名的需要认定包括是否向不特定多数人吸收、吸收的手段是否存在欺诈、吸收后资金的用途、是否有归还的主观意思等要件,而列出的这四个要件正好都可能与申报信息相关(证据相关性指作为证据内容的事实与案件事实之间存在某种联系)。

    那么如果不申报信息,对嫌疑人又有什么影响呢?有不少观点认为不申报就会导致证据不足而无法定罪,我认为这种可能性有,但不大。现在各方媒体、第三方都能掌握一些数据,虽然可能存在差错,但至少说明这些数据是有记录的。并且平台运行了两三年,财务没出现太大纰漏,也说明记录是比较详细的。在突击被查的情况下,我相信记录被隐匿的可能性几乎为零。而这些记录,至少能证明几个事实:向不特定对象吸收了资金,项目和资金流向存在出入(也就是说存在虚构),以及资金是否能归还(现有资金和所负债务的比较)。

    先说说刑事案件的证明标准,通常认为定罪必须达到“排除合理怀疑”,也就是英文的beyond reasonable doubt。但所谓的合理怀疑并不是我们天马行空的猜想或者“万事皆有可能”的逻辑,而也是基于证据再结合常理做出的推断。举个例子,强奸罪,基本上只要认定了两人在一个房间里,被害人有受伤,被害人内裤上有精斑,这案件就定了,有没有口供都不大重要。你说有没有可能嫌疑人只是把被告人打一顿然后再自己撸一管?有没有可能嫌疑人被灌醉了反遭被害人陷害?当然有可能,但如果司法去考虑这些,那基本上除了大庭广众的强奸,就再不可能定案了。所以司法中这些都不是”合理推断“,要把它变成合理的,辩护方就得提出证据。这不仅是中国,英美也是如此。所以,不要迷信影视剧,现在的历史剧都那么多历史盲,你指望情感剧的法律问题会很专业?

    那么对比起刚才那四个要件(向公众吸收、欺诈手段、用途、是否归还),我们发现,至少第一、三、四这三项无论是否有申报信息,都是能够获得相当分量的证明的。四我就不解释了,一、三我简单说一下。我觉得这几块信息警方是肯定有的:银行的转账流水,平台的账户信息,平台的项目(发标)信息,公司的具体经营的项目状况。这样把转账流水和账户、发标一对照,能够互相吻合的,就能证明吸收资金的行为存在,在统计人数金额,就能判断是否是“不特定对象”。如果资金不是线上操作,会麻烦一些,但只要资金额单笔额度或者汇总额度一笔笔都能对上,基本也没啥问题了。除非你是现金交易,这事儿确实天知地知,警察不知。然后发标描述对照公司经营状况,那么资金用途是否真实是否挪用套取也就确定了。

    至于是否欺诈,这个得区分判断,因为刑法上欺诈的构成需要双方的“互动”:一方有欺诈行为,并且另一方由于害怕或者受骗而做出不真实的意思表示。在这个案件中,中宝一方的欺诈行为比较好认定,但他是否构成欺诈还需要对投资人做出判断。在这里又会涉及司法实践中常用的推断方法:如果虚构事实的行为存在,一方基于虚构事实交付了标的,并且该虚构足以让正常人产生错误认识,除非有相反的证据,否则认定欺诈存在。具体到这个案件中,中宝虚构项目的事实存在,投资人也按照项目提供借款了,那么除非有相反证据(比如投资人否认受骗的证词:我没被骗,我本来就知道他是假的,我自愿给他的),中宝的欺诈也就认定了。

    说完了对嫌疑人的影响,下面在分析下对投资人自己的影响。

    前面其实已经提到了一些,无论中宝的行为是否合法,投资人现在实际享有的是对中宝的债权(意定之债或者侵权之债)。并且债的标的是货币,履行的方式基本不可能是原物返还。

    那么根据不同情况影响也会有些差异:
    1.如果中宝资可抵债,并且未涉嫌违法犯罪,我觉得对投资人来说,是否申报关系不大。

    2.如果中宝资可抵债,但是被认定违法犯罪,这得看违法犯罪的性质程度。如果这些违法犯罪行为是中宝的主要业务,那么中宝很有可能被强制解散。被解散后就涉及清算,清算就会涉及申报债权问题,而之前未申报也未被司法认定的债权,解散的时候再申报还能否被认定,就很难说了。即使被认定了,由于经历了刑事审判的处理,剩余的资产和未申报的债权相比是否还能覆盖,也是不一定的。

    3.如果中宝资不抵债,那么基本上就没有不涉违法犯罪的可能。在这样的情况下,不申报债权就需承担不被清偿的风险。


    最后还是举一个比较简单的“偷抢骗”的例子来帮助理解:公安机关破获一个电话诈骗团伙,查获了数百万涉案资金,这时候公安就会发通告或者以其他方式寻找受害人。如果找不到受害人,这个团伙还能定罪吗?仔细看了前面的童鞋就知道:不一定,如果团伙没有口供又没有记录,只有一堆说不清来源的钱,那么疑罪从无,定不了;但如果这个团伙比较专业,各方面记录比较清楚,那么即使没口供,也能认定。而对于赃款,如果找到了受害人,赃款发还受害人,如果找不到受害人那么上缴国库。

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