基本案情

2016年9月26日，A公司（借款人）与B公司（出借人）签订《借款协议》，约定借款本金2亿元，借款期限1年，从实际收到借款之日起计算；年利率10.2%，到期还本付息；如A公司未按照约定偿还本息，则应就其所拖欠的款项按协议利率上浮30%计收逾期罚息。

同日，C公司（保证人）向B公司出具《不可撤销担保函》，承诺其为《借款协议》项下A公司的借款提供连带责任保证，担保范围为借款本金及利息、罚息、违约金等。同日，C公司与B公司签订了《最高额保证合同》。

后因A公司到期未清偿借款本息，B公司提起诉讼，主张A公司支付借款本金和利息，C公司对A公司债务承担连带清偿责任。

经查：

1、2016年9月20日，C公司经董事会决议，全体董事一致同意C公司为A公司的借款提供连带责任保证。

2、C公司为上市公司，A公司是C公司的控股股东。

3、C公司章程规定：为股东、实际控制人及其关联方提供的担保须经股东大会审议通过；董事会在股东大会授权范围内，决定公司的对外担保等事项。

最终，法院判决C公司的担保行为未经股东会决议通过，担保函、保证合同无效；但C公司存在一定过错，应承担一定民事责任。法院判决C公司承担赔偿责任的范围为A公司不能清偿债务部分的50％。

律师意见

1、《公司法》明确规定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。虽未有法律直接规定违反该条规定将导致担保合同无效，但司法实践中，担保相对人在接受担保时，对有关公司决议负有必要的形式审查义务，否则不构成善意相对人，该担保行为对公司不发生效力。

而且，担保合同无效，也不必然导致公司免责（不承担民事责任）。债权人无过错的，担保人与债务人对债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的50%。

因此第三方提供担保时，债权人应注意第三方的担保行为是否符合《公司法》和公司章程的规定，尽到必要的审查义务。

2、上市公司与有限责任公司不同，是公众性公司，涉及到众多股东（特别是中小股东）的利益保护、证券金融市场秩序维护等公共利益问题。

如果未经股东大会决议同意即为股东或实际控制人提供担保的担保合同有效，将会给上市公司及其他股东，甚至整个证券市场带来潜在风险，一旦债务人未按期清偿债务，上市公司作为担保人就必须以其资产代为履行清偿义务，势必会侵害了其他股东及投资者利益，这不符合我国法律的价值取向。