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担保部分司法解释(征求意见稿)商榷(十一)、抵押财产转让的对抗性(汪兴平)

转载 2020-12-02 07:46:13

关于抵押财产转让的对抗性,司法解释第四十二条规定“抵押权人以抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产为由主张抵押财产转让合同无效的,人民法院不予支持。禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记,抵押人转让抵押财产,抵押权人请求撤销合同的,人民法院应予支持。

存在下列情形之一,抵押权人以抵押财产转让可能损害其抵押权为由,请求抵押人将转让所得的价款用于提前清偿债务或者提存的,人民法院应予支持:

(一)抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产;

(二)抵押财产是商品房的,受让人为其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者;

(三)抵押财产转让可能损害抵押权的其他情形。

这一条规定有其特别的亮点,也有值得商榷的地方。

亮点之一,就是提示抵押权人虽然法律规定抵押财产未经抵押人同意也可以转让,但并不排除当事人之间对于抵押物的转让进行限制,包括一定期间的禁止转让或限制转让,该限制即使未经登记,对当事人也具有合同约定的效力,违反的,应承担相应的违约责任。

亮点之二,抵押权人对抵押物的禁止或限制转让,如果依法进行了登记,该登记就具有对抗第三人的物权效力,因此抵押权人可以主张撤销转让合同。不过,根据民法典第一百一十六条“物权的种类和内容,由法律规定。”最高法院是否有权规定不动产或动产的抵押登记类型和内容值得探讨。

亮点之三、抵押财产是商品房的,受让人为其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者,抵押权人有权请求抵押人将转让所得的价款用于提前清偿债务或者提存。这一规定改变了消费者的购房优先于抵押权保护导致抵押权落空的问题得以有效解决,因为抵押权的丧失获得的对价是购房人的购房款,相当于抵押权的实现。

值得商榷的地方为第一款的后一句,“禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记,抵押人转让抵押财产,抵押权人请求撤销合同的,人民法院应予支持。”这里有两个问题值得探讨,一是如上所述的,最高法院并没有权力规定对禁止或限制转让的约定进行登记,第一,这应该是法律规定的权限,属于物权法定的一部分,民法典原则上是开放了抵押财产的转让,司法解释更是无权设定禁止抵押财产转让的登记,第二,登记事项本身是行政部门的行政权力,法院作为审判机关也不能设定行政权力;二是抵押权人请求撤销抵押人与买受人抵押物转让合同的权利。第三人撤销他人合同的制度值得深思,合同是约束合同当事人的,原则上不约束合同之外的第三人,既然合同不能约束合同之外的第三人,第三人为什么又要通过撤销他人的合同来维护自己的合法利益呢?只要合同的权利人通过合同取得的权利不能对抗第三人,第三人就无须去干预他人之间的合同,他人之间的合同仍然存在,甚至他人之间依据合同的交易也是合法的,但是,他人因此的权利保护劣后于第三人的权利,因此第三人的权利应优先保护,即使第三人的权利并不优先保护,但交易双方存在恶意损害第三人的利益,也只需撤销双方的交易结果即可,使已完成的交易恢复原状就可以保护第三人的利益,而无须撤销合同,至于合同是否有效或应当撤销,是合同当事人之间的事情。如果合同有效,通过行为的对抗效力或者撤销效力,足以保护第三人的利益,就没有必要去摧毁他人之间的合同(这也是民法典第二百一十五条规定的处分行为与负担行为的分离,撤销处分行为并不必然要去撤销负担行为,虽然撤销负担行为就必然导致撤销处分行为),未能履行合同的当事人该承担什么责任就依有效的合同处理,而通过撤销合同保护第三人利益的同时,却导致原合同当事人之间的合同因被撤销而不存在,守约且没有过错的一方不能依据合同追究对方的违约责任,而只能追究对方的缔约过失责任,守约当事人相应的合同利益保护在弱化。我们注意到民法典合同保全中第五百三十八条的规定,关于撤销权的行使,既没有表述为撤销合同,也没有表述为撤销债权或债务,而是撤销不当的交易行为(债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或者恶意延长其到期债权的履行期限,影响债权人的债权实现的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。)同样,抵押财产转让合同是抵押人和受让人之间的合同,该合同仅对抵押人和受让人有约束力,不能约束抵押权人,受让人不能仅凭财产转让合同就能取得抵押财产的合法所有权,其还负有遵守公示公信规则的义务。因此,第一款的后一句建议修改为“禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记,抵押人转让抵押财产,抵押权人不得以民法典第四百零六条对抗抵押权人撤销交易行为的请求。”


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