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担保部分司法解释(征求意见稿)商榷(六)、共同保证的保证期间及担保顺序问题(汪兴平)

转载 2020-11-25 07:18:53

连带债务的效力分为对内效力和对外效力,对外效力就是连带债务人与债权人之间的债权债务效力,对内效力就是连带债务人内部就债务的分担的效力。

连带债务人对外效力又分为绝对效力和相对效力。所谓绝对效力,又称涉他效力,就是债权人对连带债务人中的一人的债权行为效力及于其他共同连带债务人;所谓相对效力,就是债权人对连带债务人中的一人的债权行为效力仅对该债务人具有约束力,并不必然对其他共同连带债务人产生约束力。

绝对效力就是将连带债务视为一个债务,相对效力就是连带债务人之间的债务是相对独立的,连带债务视为数个债务。

担保法时代,担保连带债务基本上被看成为一个整体,所有的债务人共担一个债务,向其中的一个担保债务人主张权利,就相当于向所有的担保债务人主张了权利,即该债权人向部分连带共同保证人实施的法律行为的效力及于其他连带共同保证人,并因此引起保证期间的终结和诉讼时效的中断,因此,连带债务具有绝对效力,故有诉讼时效司法解释第十七条的规定,对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力,即保证人的时效抗辩权不能仅以自己的诉讼时效抗辩,而应以全体连带共同保证人的时效抗辩,以及《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》(法释[2002]37号)的规定:"根据担保法第十二条的规定,承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后,有权要求其他保证人清偿应当承担的份额,不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响",亦即保证期间的抗辩应是一个连带共同保证人的集体抗辩而非个体的抗辩。

民法典除第五百二十条规定了连带债务人履行、抵销债务或者提存标的物的效力及于其他连带债务人,以及债务的免除和混同,以及债权人受领迟延外,对于其他情形下债权人的行为效力是否及于其他债务人并未明确规定,本次司法解释改变了之前的保证期间终结及于其他债务人的思路,对于诉讼时效中断则未作规定,其第二十八条规定:“同一债务有两个以上保证,保证人之间构成连带共同保证,债权人在保证期间内依法向保证人主张权利时,保证人能够举证证明债权人未在保证期间内依法向其他保证人主张权利,导致其不能行使追偿权,并据此主张在其不能行使追偿权的范围内免除保证责任的,人民法院应予支持。

同一债务有两个以上保证,保证人之间不构成连带共同保证,债权人以其已在保证期间内依法向某一保证人主张权利为由,主张该行为的效果及于其他保证人的,人民法院不予支持。

同一债务既有一般保证又有连带责任保证,一般保证的保证人主张仅对连带责任保证人不能清偿的部分承担保证责任的,人民法院不予支持。”

一、   即使赞同最高法院的上述规定,上述第一款和第二款完全可以合并简化,上述规定实际就是说,不论是连带共同保证,还是非连带共同保证,债权人对于其中一个保证人在保证期间内主张权利的,该主张就保证期间而言,其效力不能及于其他保证人,也就是说,共同连带保证人的保证期间是各自独立的,有了这一规定,也自然就有了其他保证人的相应份额范围内的免除保证责任的抗辩权,因为债权人的行为导致保证人本应享有的追偿权消灭,从而造成了代偿保证人的相应代偿损失。

二、    连带债务人间的那些权利和义务是可以共享和应该共担的,是一个非常复杂的问题,也就是连带债务的哪些内容具有绝对效力,哪些内容具有相对效力,民法典第五百二十条规定了连带债务人的履行、抵销以及提存具有绝对效力,司法解释补充规定了保证期间具有相对效力,其他的则未作规定,按照德国的做法,绝对效力是要明确规定的,未作规定的就是具有相对效力,本处不作讨论,因此对第一款和第二款的规定合理否也不作讨论。

三、    本司法解释的基本思路是共同连带债务人之间不具有追偿权,在此前提下,保证人是承担连带责任保证,还是承担一般责任保证,两个担保对于债权人来说,是两个各自独立的担保,因此,一般保证人不享有连带责任保证的先诉抗辩权。但是,对于债权人来说,连带责任保证债务与债务人的债务属于同一层级的债务,而一般保证的保证债务具有先诉抗辩权,只有债务人没有履行能力时其才有履行保证责任的义务,虽然从法律规定上来说,该先诉抗辩权不是针对连带责任保证人的,但一般保证仍属于次级债务,应劣后于在先债务的履行。在债务人履行不能的情况下,连带责任保证人有代为履行的义务,债权人也有主张连带责任保证人履行的权利,债权人在这种情况下不向连带责任保证人主张权利而向后顺位的一般保证人主张权利,实则是滥用权利,不应受到支持。是故第二十八条第三款建议修改为“同一债务既有一般保证又有连带责任保证,一般保证的保证人主张仅对连带责任保证人不能清偿的部分承担保证责任的,人民法院应予支持。”


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