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董事系列谈五、国企应建立委派董事激励机制和董事责任保险制度(汪兴平)

(2019-06-24 07:18:30)
分类: 博主心得

国有企业在走向市场化,但离真正的市场化还有很长的路要走。

市场化,关键是建立市场化的选人和用人机制,包括委派董事的市场化选用机制。

对于国有投资控股集团,其不仅要对自己全资和控股的子企业派出董事,而且对自己出资的其他企业,尽管是小股东,多数情况下也要派出董事,因此,需要派出的董事可能是大量的,如果派出的董事只是自己的在职工作人员,有的人可能就要身兼十个或八个董事,董事职位既没有报酬,也难说有多少荣誉,要董事真正履职到位是很难的。除了独立董事可以是企业外部的人员,国有企业委派的董事能不能是企业外部的人员呢?社会是一个资源,在委派董事上,国有企业为什么不能很好地利用社会人力资源?既然要利用,而且要充分利用,势必就要采取市场化的措施。

市场化的公司,常态情况下,董事会作为法律上的公司执行机关,应该在公司的治理结构中处于中心地位,发挥着董事会中心主义的作用。

股东对出资公司的管控,不应是上级公司对下级公司的行政管控,而应是通过经济手段的以股权说话的股权管控,主要地应该是通过委派董事实现,因为虽然股东会是公司的权力机关,但一则股东会会议很少召开,一般一年就一次,二是股东会只对一些特别重大的涉及公司方向性的事项进行表决,日常经营中的重大事项基本应属于董事会的决策范围。

董事会是公司的中心,而董事会又是由董事所组成,其决策是通过董事会集体会议审议表决的方式完成,这就需要董事会的每一个董事,至少是绝大多数董事都能真正参与到对公司重大事项的决策中去,而不只是完成一个形式上的举手表决,象倪萍一样,一概同意,不给组织添麻烦,这样,董事会就失去了存在的意义。

股东要真正发挥委派董事的作用,一则董事要有相应的履职能力,这是董事作用的前提,二则要调动董事勤勉尽职的积极性,使董事愿意付出自己的劳动和心血。董事既要有能力,又要肯做事。而肯做事,就难免会做错事,而且,做的越多,出错的机率也就越大,并且,你要对公司的重要决策发表有针对性的意见,你还必须关心公司的生产经营活动,为此,你又必须花费大量的时间和精力去熟悉公司所在的行业及公司的基本情况,劳神又劳力,有时可能还要心力交瘁,只有这样的参与公司决策,才能真正对公司负责、对股东负责而参与公司的商业决策。虽然通常而言,对于商业决策的对错,司法一般应保持谦抑而不作司法介入,但是,有的商业决策的对错,可能不仅仅是普通的商业决策,可能还会涉及是否违反法律、行政法规的强制性规定的问题,即使不涉及法律、行政法规的强制性规定,可能也还会涉及是否会违反公司章程的规定,而且,更为严重的是,司法有时也会出错案,未能昭雪的错案也不是没有。诸如此类的问题,如果对董事没有相应的激励制度,相当多的董事恐怕只是把自己的董事职务看做一个形式,开董事会走个过场而已,跟着多数走,既不栽刺,也不插花,栽刺得罪人不值得,插花会不会插错,也没有把握,更不能流汗又流血(指承担董事履职过错的赔偿责任),于是,董事工作在人群中混最为省力,尽可说些不痛不痒的废话,既没有激励,也不要去承担责任。

对于董事的约束机制,实际已经有所建立,一是公司法本身就规定了董事对于公司负有勤勉义务和忠实义务,这虽然是就董事与公司的关系所作的规定,而不是调整董事与委派股东之间的关系,但也能起到股东对于派出董事的一定约束作用,二是派谁不派谁,董事职务解除不解除,是派出股东说了算,因此,对于董事的约束机制不是完全没有,但是,这种约束基本上是一种被动的约束,而不是主动的约束,约束的主要是董事的乱作为,而不是董事的不作为。

从法律责任上来说,董事只要按时参加董事会会议,只要对董事会的决议投赞成票,原则上说,董事就不会被追究违反勤勉义务,除非董事会的议案太过低劣,出现明显的严重失误或者严重违法,因此,法律上的所谓对董事的约束机制,从这个角度来说,基于上等同于无,除非董事故意或超级不上心而参与了严重的错误决策。由于商事决策的复杂性,股东和公司也很难从法律角度对董事进行考评和追究责任,因此,董事的约束机制作用整体还是非常有限的。从另一方面来说,能够被股东委派为公司的董事,说明该人选在股东单位受到了一定的重用或重视,相应的自我约束能力也应是相对较强的,内在的约束机制应该在其基本素质上有所反映,不过,中国的聪明人太多,滑头太多,不求有功,但求无过,能推则推,能拖则拖,在一定的意义上,即使不是干部的主流,也是有相当高的比例,即有相当多的董事可有其名,但不求其实,这样,董事声誉的内在约束机制就很难发挥作用。

一个科学合理的正向激励约束的机制,应该是权利、责任、利益相匹配。只有责任而没有利益,长期来看,责任必然虚化,追责也不具有正当性和合理性,最后责任必将归于零,因此,作为委托人(委派股东),首先必须考虑受托人(被委派的董事)的利益,然后才能是受托人的责任,有了利益机制,出问题被追责也就公平而不委屈了。比如,国有企业委派的董事,如果连董事津贴都没有,则该董事就只有责任而无利益,董事工作就基本没有吸引力,这样的董事制度就不具有合理性,多干不能多得,发生了责任倒是要自己赔钱,岂不荒唐?心情之沮丧可想而知,怎么可能尽力干好董事工作。这个问题之所以没有普遍爆发,笔者认为是在目前的公司实务中,公司或公司股东,以及公司的债权人,实际启动追究董事责任的诉讼少之又少,大家还没充分地意识到董事的责任风险。建立董事责任保险,应该是董事制度的最基本要求,激励机制没有建立已经够不合理了,非故意的责任再不能豁免,不能解决董事履行董事职责的后顾之忧,又如何鼓励董事勤勉尽职?不能要求所有的董事都是活雷锋。仅仅董事的责任保险,还只是对董事风险责任的化解,并不能真正调动董事的积极性,董事履行了董事职责,就应该有相应的董事津贴(如果董事津贴在担任董事职员的正常工作薪酬中,也应很清晰地定位薪酬包括担任几个董事职位的职责在内),以对董事工作有一个相应的评价,这既是对董事劳动付出的回报,也是鼓励董事积极履职,参与公司的决策与管理,充分发挥董事在公司治理中的作用,使董事工作勤勉尽责,同时,也是对董事消极履职的必要警告。


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