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涉案广告属于特殊药品广告还是医疗美容广告?

(2020-05-25 11:41:07)
分类: 案例案源

涉案广告属于特殊药品广告还是医疗美容广告?

最近,笔者的一家常年法律顾问公司(以下简称“行政相对人”)来电咨询。行政相对人收到行政机关的行政处罚告知书以违法广告为由拟处罚20万元。

该行政处罚听证告知书中认为:行政相对人于20XX年9月1日开始,在**点评网(网站首页:www.*****.com )上发布注射除皱项目的广告,其内容包括“注射注射除皱抬头纹统统不见”;“商品介绍:36单位肉毒素单位注射除皱”,“商品详情:肉毒素瘦脸;药品品牌:****”等文字。该除皱项目中使用的是A型肉毒毒素。并认为属于列入毒性药品管理,依法不得做广告。该行为违反了《广告法》第十五条第一款“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品,药品类易制毒化学品,以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法,不得作为广告”,并认为行政相对人案发后于20XX年9月5日已撤下违法广告,后积极整改,且期间涉案商品并未销售,危害性小,拟对行政先对人从轻处罚:罚款20万元。

笔者认为行政机关定性有待商榷,涉嫌适用法律错误,理由如下:

广告法第十五条不得广告的客体“特殊药品”并不包含医疗服务

从文义解释的角度来解读广告法第十五条第一款,其保护三类客体:1)特殊药品2)药品类易制毒化学品3)戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗办法。

从历史解释的角度来看广告法第十五条的演变逻辑,【原广告法】麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品,不得做广告;【一审稿】麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品,药品类易制毒化学品,以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法,不得做广告。禁止在依照药品管理法律、行政法规确定的药学、医学专业刊物以外的媒介发布处方药广告;【新广告法】麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品,药品类易制毒化学品,以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法,不得作为广告。前款规定以外的处方药,只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同制定的医学、药学专业刊物上介绍。通过上述的法条梳理,可以很明显的看出法条所保护客体的演变。

从这两种解释的逻辑可以得出,广告法第十五条保护的客体除了戒毒治疗包含医疗器械和治疗方法外,仅限于药品

具体到本案中,行政机关认为“……该除皱项目中使用的是A型肉毒毒素。并认为属于列入毒性药品管理,依法不得做广告。”违反医疗用毒性药品,不得作为广告的禁止性规定。认定行政相对人发布的广告其目的是销售A型肉毒毒素即客体为特殊药品。但笔者认为这属于认定事实错误从而适用法律错误。原因在于:

(1)行政相对人于2018年XX月成立的一家从事营利性医疗公司,其经营范围仅限于医疗美容,并不存在销售医疗用毒性药品的经历。

(2)本案广告文案的内容<“注射注射除皱抬头纹统统不见”;“商品介绍:36单位肉毒素单位注射除皱”,“商品详情:肉毒素瘦脸;药品品牌:****”等文字>其主观目的是为了推广医疗美容服务而不是为了销售A型肉毒毒素药品,注明医疗美容服务所使用的A型肉毒毒素药品的品牌、型号、单位其目的也是为了保障消费者的知情权。

(3)行政相对人的广告行为并不存在使A型肉毒毒素药品进入公开市场的可能性,不符合广告法第十五条的立法目的即限制三类客体通过广告进入公开市场。

综上所述,笔者认为把药品解释为美容医疗服务已经超出了国民的预测可能性,属于类推解释。此类解释违背了法条的本身含义,不符合“法无禁止即自由”的法治精神。也不符合行政法五大原则之首的合法性原则。

(研讨作者:王佳俊律师)

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