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开设赌场罪之赌博网站和对局型网络游戏之比较

(2015-06-08 21:31:34)
标签:

对局

网络游戏

虚拟货币

赌博

网络赌博

开设赌场罪之赌博网站和对局型网络游戏之比较

作者:陈勇 浙江安瑞律师师事务所

摘要:随着网络的普及发展,利用网络进行犯罪活动的案件也趋于高发。现实的赌场被搬到网络虚拟空间之中,相对更加具有隐蔽性。然而,对局型游戏本身的游戏规则显示了其与赌博的相似性。因此,正确区分赌博网站和对局型网络游戏,以区分开设赌场罪与非罪的界限。

关键词:开设赌场罪 赌博网站 对局型网络游戏

随着经济的发展,网络成为赌博的新阵地,不需要传统的赌具,不需要传统的筹码,也不需要任何装饰,只需轻点鼠标即可完成赌博行为。网络赌博也突破了传统的时间和空间的限制,也给赌博犯罪的认定带来了新困难。2010年9月3日,最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合印发了《关于网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),对于正确适用法律办理网络赌博犯罪案件起到了重要的指导意义。但是,随着社会和网络的发展,呈现一些利用合法的对局型网络游戏进行对局性游戏的活动。那么,对于这些对局型的网络游戏如何认定,在司法实践中并没有一个明确的统一的认识。近年来,司法实务中对于依附于对局型合法网络游戏并进行赌博如何定性的并未形成统一的认识,从灰色地带到赌博罪、开设赌场罪均有涉及。因此,如何区分赌博网站和对局型合法网络游戏进行一定的区分极有必要。

一、赌博网站的司法认定。

网络赌博作为新型的赌博方式,与传统赌博行为的特质和表现完全不同。现有针对网络赌博的处理主要存在两种观点。一种认为,网络赌博是借助互联网在虚拟空间中进行的犯罪活动,它的行为手段、方式都和传统的赌博罪有区别,且危害性远大于传统的赌博犯罪,需要另外设定罪名予以打击。还有一种观点认为,网络赌博只是物理世界的一个延伸,没有实质上的差别,属现行赌博犯罪打击范围。[1]笔者较为同意第二种观点,现有赌博犯罪的刑事法律已经涵盖了网络赌博的打击范围,网络赌博犯罪的构成符合赌博犯罪的罪状,也无需另外设定。因此,笔者认为如何认定赌博网站直接关涉是否构成赌博犯罪的认定。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第二条规定:以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注,属于刑法第三零三百条规定的“开设赌场”。此后,在计算机网络上建立赌博网站的规定从《意见》中得到进一步区分,对建立赌博网站接受投注、建立赌博网站提供给他人组织赌博等情形进一步细化。然而,对于网络赌博中开设赌场的行为方式多种多样,在定罪量刑上仍然缺乏法律上的依据。

那么,什么是赌博网站?笔者认为,赌博网站是指以营利为目的在因特网上,使用HTML等工具制作的以赌博为内容的相关网页的集合。首先,体现了其具有营利的非法目的,且以此为主要和全部的收入来源的。虽然赌博网站上也会发布与赌博无关的广告并向该赌博网站支付一定报酬,但是该行为并不直接资助赌博网站。况且,实践中大部分赌博网站的巨额利润主要来源于抽头渔利和直接参与赌博赢取钱财[2]。其次,赌博网站有专门用于赌博的网站或部分用于赌博部分合法的网站,且能通过有线、无线客户端进行数据传输。以及为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、网站推广、技术支持、资金支付结算等服务的中间不可或缺的环节。现今,利用互联网络进行赌博也不再局限于网站网页,还有用于赌博之应用程序如棋牌类网络游戏平台等并属于网站范畴。

    因此,笔者认为赌博网站一般具有以下特征:

第一,赌博网站的违法性。2003年7月1日,我国针对经营性互联网文化产品实行许可制度。2005年3月20日,我国正式实施《非经营性互联网信息服务备案管理办法》,明确要求从事非经营性互联网信息服务的网站进行备案登记。也就说,经过审批取得行政许可或备案的网站才具有合法性。但赌博网站因其专门用于赌博的违法犯罪行为,其根本不会也不能取得行政许可或进行备案申请。近几年,我国查处的赌博网站均不具有合法性的。虽然部分赌博网站在境外系合法网站,但根据上述行政许可和备案制度的规定,在境内未经许可和备案的是不能提供相应网络产品服务。其所展示的内容亦违反我国法律规定。因此,境外的赌博网站在境内依然不具有合法性基础。尽管如此,赌博网站在法律上的界定并非明确,也可能导致某些网络游戏平台的违法性无法认定。

第二,赌博网站符合传统赌场的一般属性。开设赌场,是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为[3]。赌博网站则是提供虚拟网络空间并通过设定一定的游戏规则,提供虚拟网络筹码并提供资金结算服务等方式达到博输赢,符合开设赌场的一般属性。因此。《意见》规定利用互联网、移动终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于开设赌场的行为:(1)建立赌博网站并接受投注的;(2)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(3)为赌博网站担任代理并接受投注的;(4)参与赌博网站利润分成的。同时,明知为赌博网站并提供互联网接入、软件开发、资金支付结算服务的,亦构成开设赌场。可见,网上开设赌场的行为实质与传统开设赌场的行为没有实质性区别。当然,相对网上开设赌场的社会危害性远大于传统开设赌场的行为,往往涉及人数众多,赌博金额巨大。另外,赌博网站采用的赌博方式有传统的打麻将、21点、百家乐;也有以体育赛事结果为赌博对象;亦有期货、股票等涨跌为赌博对象的,其方式也是涵盖了传统赌博方式。同时,笔者认为也应当看到赌博网站的所有者、管理者对网站具有绝对的控制权利,其与传统意义的赌场所有者具有控制和管理的能力也是相同的。

第三,赌博网站必然需要资金支付结算服务。支付结算作为一种法律行为,具有一定的法律特征,目的以完成资金从一方当事人向另一方当事人的转移。依据中国人民银行引发《支付结算办法》第三条的规定,支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。当然,赌博活动最终都需要通过各种资金流转渠道,实现赌资的支付结算流转[4]。比较常见的资金流转多为利用网络银行、第三方支付平台等金融机构或准金融机构,进行赌资的收支结算活动。网络银行是在第三方支付平台兴起之前的常用方式,其一般是直接进行资金的划扣和转账结算。第三方支付也是近年来新兴的支付方式,其是指一些具备相当偿付实力和信誉保障的社会第三方独立机构,通过与商业银行签订清算协议,从而得以提供资金收付服务的支持平台。[5]第三方支付平台相较于网络银行多了一个担保性质。实际上,合法的网络银行、第三方支付平台并不直接参与赌博网站的支付结算服务,多由赌博网站雇佣他人提供操作服务,收取服务费用进行支付结算。此外,还有一种地下钱庄,其也扮演了赌博网站资金支付结算的重要角色。由于广西、云南边境和珠三角毗邻港澳地区,地下钱庄仍是境内一些“总代理”、“代理”和境外“股东”、“庄家”进行赌资交割的重要途径。一般是由境内“总代理”、“代理”先将赌资打入地下钱庄指定的境内银行账户,地下钱庄按照“总代理”、“代理”的指定,通过跨境“扎差”或“对冲”的方式,指令其境外代理人将对等的外币支付到境外“股东”“庄家”的账户,从而完成赌资跨境清算。反之,“股东”“庄家”需返还境内“总代理”、“代理”赌资回扣的,实施反向操作即可。经地下钱庄进行赌资清算、清洗的,赌资无需实际跨境转移。[6]2010年6月,浙江在线报道了深圳市查处了公安部督办的“1003”特大网络赌博案,涉赌金额超过百亿,为21家境外赌博网站提供投注资金结算服务。但无论如何,支付结算所体现的是赌客到庄家再到赌客之间的资金流转过程,而服务提供者或受雇提供服务者仅仅收取的是一定比例的服务费用。

    通过对赌博网站的特征分析,足见其社会危害性的严重性。通过这些分析,笔者认为对于掌握和区别赌博网站起到一定的帮助作用。

二、对局型网络游戏。

最初的“传奇”、“魔兽世界”等大型角色扮演类网络游戏的盛行,也使得虚拟世界中道具等交易行为盛行,虚拟货币应运而生。同时期的诸如联众世界、游戏茶苑等网络游戏平台则如雨后春笋般的出现。但当时这些网络游戏平台本身并不提供任何虚拟货币,随着腾讯游戏平台推出欢乐豆才逐渐使虚拟货币风行。这类游戏平台本身提供的是诸如斗地主、双扣、炸金花已经象棋等棋牌类游戏。因此,也使得越来越多的网名参与到游戏中去,并不断购买这类虚拟货币。同时,为避免法律风险,运营商一概禁止虚拟道具与资金发生反向的流转。

何谓对局?根据汉典注释,为下棋或博戏,也指球类等比赛。[7]正如查禁的赌博网站中均是以赌输赢、角胜负的对局形式存在的,但笔者这里所讲的对局型网络游戏均指合法的。笔者认为所谓对局型网络游戏仅指具有合法审批手续并以娱乐功能为主,同时也需要博输赢的网络游戏的统称。境内比较常见的诸如盛大边锋的游戏茶苑、腾讯QQ棋牌类游戏等均是合法网站。尽管存在多年的边锋游戏,也曾被质疑涉嫌赌博,足见对局型网络游戏和赌博网站难以区分。一不小心,合法的对局型网络游戏也可能成为赌博网站。当然,笔者也看到诸如边锋游戏、腾讯游戏等均极力禁止游戏道具的回收、转让,以避免使道具成为赌博筹码的危险。

笔者认为,就目前市面上主流的面对面、秦人游、边锋、联众世界等等均系正规合法性的对局型网络游戏。那么,这些对局型网络游戏有哪些特点呢?

第一,对局型网络游戏具有合法性基础。2000年9月20日,国务院发布《互联网信息服务管理办法》(以下简称《办法》)。根据该《办法》规定互联网信息服务分为经营性和非经营性两类,对于经营性互联网信息服务实行许可制度,非经营性互联网信息服务实行备案制度。同时,未经许可或备案的,不得从事互联网信息服务。2000年12月28日,全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》),以加强对互联网文化的管理,促进互联网文化健康、有序地发展。此后,国家有关部委先后发布《关于禁止利用网络游戏从事赌博活动的通知》、《关于规范网络游戏运营秩序,查禁利用网络游戏赌博的通知》以及《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》等等,对互联网游戏进行规范管理。上述法律、法规以及部门规章构成了对局型网络游戏存在的合法前提。境内主流的对局型网络游戏的运营主体均是依法设立的企业,其运营的对局型网络游戏也均是经过依法严格审批或备案而上线运营的。但笔者也看到,对局型网络游戏本身的特殊性使得难免被利用于赌博或变相赌博,而法律、法规等并未有明确的规定。因此,使得合法对局型网络游戏是否构成赌博网站的界定带来难题。

    第二,对局型网络游戏的虚拟货币(道具)仅能单向流转。依据文化部、商务部《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》(文市发[2009]20号)的规定,网络虚拟货币是指由网络游戏运营企业发行,游戏用户使用法定货币按一定比例直接或简介购买,存在于游戏程序之外,以电磁记录方式存储于游戏企业提供的服务器内,并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。其表现为网络游戏的预付充值卡、预付金额或点数等形式,但不包括游戏活动中获得的游戏道具。同时,明确了虚拟货币仅用于兑换发行企业自身提供的虚拟服务,不得用以支付、购买实物产品或兑换其他企业的任何产品和服务。按此规定,虚拟货币的取得只能向网络游戏公司的运营商购买取得,是一种单向交易方式。而是否按游戏输赢收取佣金;是否提供虚拟货币兑换成法定货币服务成为合法网络游戏是否涉赌的两个标准。如边锋游戏公司的《关于充值的特别提示和约定》即明确不提供用户间交易虚拟货币或游戏道具的服务,更不会回收用户的虚拟货币或游戏道具。多数网络游戏公司对于用户间的虚拟货币交易行为也是予以坚决打击,一经发现往往采取严厉的清分和永久封号的处罚。但笔者也发现国家部委间因没有法律明确规定虚拟货币是否可交易而持有不同态度。国家税务总局曾发布《关于个人通过网络买卖虚拟货币取得收入征收个人所得税问题的批复》中却明确规定对于虚拟货币加价后向他人出售取得的收入,征收个人所得税。因此,可以征税的行为当然属于合法行为,否则不存在征税。但不管如何,网络游戏的运营商为了避免不必要的法律风险禁止虚拟道具的反向流转也无可厚非。

据此,笔者认为对局型网络游戏本身提供的棋牌类游戏难免被质疑为赌博游戏。

三、赌博网站和对局型网络游戏的区分。

对局型网络游戏中的虚拟货币(道具)本身不与游戏运营商发生交易关系,但也滋生了以买卖虚拟货币(道具)的商人,俗称“银商”。借助“银商”的交易行为,使得虚拟货币转换为货币成为现实,使赌博依附于对局型网络游戏成为可能。因此,对于赌博网站和对局型网络游戏如何进行区分自然显得极为必要。

第一,   以是否娱乐为主区分。

赌博以营利为目的,而对局型网络游戏以娱乐为目的。

依据《解释》第九条的规定,不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为,不以赌博论处。同样,该规定适用于区分具有输赢性质的网络游戏。对于参加游戏的人员,如果没有以销售为目的,即没有将虚拟货币现实货币化,则属于娱乐性质,在此情形下虚拟货币只具有娱乐功能,该行为不构成赌博。[8]但是,网络游戏中的银商依附于合法对局型网络游戏,并单纯的以输和赢的方式交付虚拟货币,虽并不体现娱乐性,但亦不具有赌博性质,并不符合以偶然输赢的活动博取财物的赌博的构成,其体现的是交易为目的的主动和自愿给付行为。银商与游戏参与者与网络游戏运营商均不存在任何共同的意思联络。此时,银商如与网络游戏的运营商勾结,则丧失网络游戏娱乐性,有转换为赌博网站的可能。银商如组织游戏参与者在合法对局型网络游戏中进行赌博,并进行虚拟货币和资金的交易,则亦构成赌博之可能。但因银商对于对局型网络游戏本身不具有任何控制性,不能成为开设赌场之可能。

第二,赌博网站之筹码与对局型网络游戏之虚拟货币的区分。

筹码直接代表现金,在赌博网站上投注使用。而虚拟货币本身仅具有的是娱乐利益,不具有任何经济价值属性。

因赌博网站可以实现虚拟货币、游戏道具与资金的双向转换,虚拟货币、游戏道具用于投注而成为赌博网站之筹码。根据《意见》的规定,对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买虚拟物品所需资金数额或实际支付资金数额认定。可见,虚拟物品再次兑换为法定货币的情形使得与现实财产发生联系而纳入法律调整范畴。但笔者认为这种联系的行为过程也存在多种方式,并不可一概而论,且此时合法网络游戏亦难被认定为赌博网站,与赌博参与者也不存在犯意的联络。

对局型网络游戏中的虚拟货币则系依法发行,不可兑换资金的虚拟兑换工具。作为虚拟货币在网络游戏中,其可以购买虚拟产品或虚拟服务。依据文化部、商务部《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》的有关规定,虚拟货币的发行实行市场严格准入制度,并禁止提供除法定货币购买之外的其他方式提供虚拟货币,不得用于支付、购买实物产品或兑换其他企业的任何产品和服务,且对于虚拟货币的购买价格不得变更。因此,对局型网络游戏中的虚拟货币一般禁止虚拟货币的用户间转让交易行为。对局型网络游戏运营商也是认为只要不提供虚拟货币兑换服务则不构成赌博,如边锋游戏中的银子不提供用户间的直接交易。

四、建立完善的赌博网站和利用合法对局型网络游戏进行经营的法律制度。

基于互联网络的复杂性、隐蔽性,利用互联网进行赌博行为的多发性,亟需建立完善的赌博网站和利用合法对局型网络游戏进行营利的法律认定标准。

赌博网站形式的千差万别和内容的五花八门,应当建立必要的完善的赌博网站认定标准。但如《意见》、《解释》和国家部委的有关规章等规定,均没有对赌博网站的认定做出明确规定。仅是一般理解有无将虚拟货币等兑换成资金的行为而予以区分是否构成赌博,但无法涵盖网络的复杂行为方式,也会造成打击面过大。如合法对局型网络游戏中银商的存在使得虚拟货币与资金发生关联,但却并不能直接认定对局型网络游戏为赌博网站。如将银商交易的虚拟货币认定有经济属性,则使合法对局型网络游戏网站成为赌博网站,参与者系赌博人员,失去合法性基础,也与社会现实形成抵触。但就目前国家税务总局的态度而言,开征虚拟货币交易的所得税来看,亦认定了虚拟货币的经济价值。

首先,明确利用对局型网络游戏赢取虚拟财产后进行兑换法定货币的行为,应认定为赌博行为,并依照相关法律予以处罚;构成犯罪的则依赌博罪予以处罚。同时,银商的存在使得对局型网络游戏更加复杂化,应对银商存在的问题予以明确的法律规定。

其次,对局型网络游戏的财富输赢限制的规定应予以强化,并予以规范法律责任。合法对局型网络一般对输赢财富设置上限,但该情况并不理想。曾有国内某合法公司开发的港式五张牌游戏因为没有设置输赢上限致使某玩家7次游戏输掉76多万元。该公司其他游戏每局每名上限2亿虚拟财富相当于2万法定货币,也超出了娱乐本身,与《解释》的规定精神不符,显然已经涉嫌提供赌博游戏而非娱乐。因此,必须严格限制游戏财富输赢的单局上限和单日上限,以保证娱乐性。否则,即使合法对局型网络游戏其财富输赢所带来的危害将不亚于赌博行为。同时,要强化处罚力度,对于因未设置财富输赢上限的游戏采取如罚款、停业整改直至吊销许可证等处罚。

五、结语。

因为法律本身具有的滞后性和稳定性,不能预见复杂虚拟网络世界的百态,更不能及时预见虚拟空间的行为是否构成犯罪。因此,根据刑法罪刑法定的原则,对于赌博网站和对局型网络游戏的比较,可以清晰的区分是否符合赌博犯罪的罪状,以免扩大或遗漏《刑法》打击范围。

 

参考文献:

[1] 《论网络赌博的司法认定》[Z].(http://gqt.songjiang.gov.cn/Web/rck/Art_Detail.aspx?id=22314)

2高贵君,张明,吴光侠,邓克珠.关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见的理解与适用[J].人民司法.2010.21:23-24

3 高铭暄、马克昌.刑法学[A].第五版.北京大学出版社,高等教育出版社.第551页

4 伍兴龙.论对第三方支付业务反洗钱监管的完善-以网络赌博案资金清算为视角[N].江西警察学院学报,2013年5月第3期总第165期

5云和县人民法院课题组. 寄附型网络赌博关联犯罪问题实证研究———以对局型网络游戏为视角[J]. 法制研究,2013,( 7) : 38 - 43.

6林海伟.浅析对银子商的定性问题[J].法制与社会.2014.5(中):184-187

7张钧.美国限制赌博业的实践对我国禁毒工作的借鉴意义[J].公安研究,2010年第6期



[1] 《论网络赌博的司法认定》[Z].(http://gqt.songjiang.gov.cn/Web/rck/Art_Detail.aspx?id=22314)

[2]高贵君,张明,吴光侠,邓克珠.关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见的理解与适用[J].人民司法.2010.21:23-24

[3] 高铭暄、马克昌.刑法学[A].第五版.北京大学出版社,高等教育出版社.第551页

[4]高贵君,张明,吴光侠,邓克珠.关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见的理解与适用[J].人民司法.2010.21:23-24

[5] 通过第三方支付平台进行资金收付交易的基本程序:买方选定商品或服务后,通过第三方平台提供的账户支付相应款项,再由第三方通知卖家款项已到达,请进行发货或提供服务;买方收到货物或接受服务后,通知第三方将款项支付给卖家,第三方再将款项转至卖家账户。

[6] 伍兴龙.论对第三方支付业务反洗钱监管的完善-以网络赌博案资金清算为视角[N].江西警察学院学报,2013年5月第3期总第165期

[7] 汉典关于对局词语解释,http://www.zdic.net/c/9/29/62061.htm

[8]云和县人民法院课题组. 寄附型网络赌博关联犯罪问题实证研究———以对局型网络游戏为视角[J]. 法制研究,2013,( 7) : 38 - 43.

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