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加强外商投资促进与保护,《外商投资法》为高水平对外开放保驾护航

(2019-03-19 17:41:48)
分类: 最新财税法规动态

加强外商投资促进与保护,《外商投资法》为高水平对外开放保驾护航

摘要


2019年3月15日,第十三届全国人大第二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》1(以下简称“《外商投资法》”)。同日,国家主席习近平签署第二十六号主席令,公布《外商投资法》自2020年1月1日起施行。从2018年12月23日第十三届全国人大常委会第七次会议首次审议《外商投资法(草案)》,到2018年12月26日在中国人大网公布《外商投资法(草案)》征求意见稿,再到2019年1月29日第十三届全国人大常委会第八次会议二次审议《外商投资法(草案)》,《外商投资法》的立法进度远超预期。

 

改革开放40年以来,中国形成了以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》(以下简称“外资三法”)为主的外商投资法律制度。随着中国对外开放和利用外资面临形势的变化,“外资三法”已难以适应构建开放型经济体制的需要,在外商投资领域亟需一部基础性法律取代“外资三法”。近年来,中国政府在扩大对外开放、促进外商投资方面作出了一系列决策部署,对统一内外资法律、完善涉外法律法规体系提出明确要求,并将制定外资基础性法律列入全国人大常委会2018年立法工作计划。

 

新颁布的《外商投资法》确立了中国新型外商投资法律制度的基本框架,对外商投资准入、促进和保护等方面作出统一规定,为中国进一步扩大对外开放、积极有效利用外资提供更加有力的法治保障。在本期《中国税务/商务新知》中,我们将详细解读《外商投资法》的主要内容,并与您分享我们的观察。


详细内容


《外商投资法》由总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任和附则共六章42个条文组成。与2015年商务部发布的《外国投资法(征求意见稿)》(共计十一章170个条文)相比,《外商投资法》在章节和内容上进行了大幅精简,删除了对准入管理、国家安全审查和信息报告的专章规定,代之以较为原则性的条款。《外商投资法》颁布施行后,预计国务院及政府主管部门将会对现行外商投资法律制度规则进行梳理和修订,并出台更具操作性的实施办法,从而形成新的外商投资法律制度。


明确法律基本定位


《外商投资法》定位为外商投资的基础性法律,不再将企业组织形式、组织机构等作为规范对象。外商投资企业的组织形式、组织结构及其活动准则,适用《公司法》和《合伙企业法》等法律的规定。


全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度


2013年以来,中国相继推出了适用于境外投资者的外商投资准入负面清单,和同时适用于境内外投资者的市场准入负面清单。最新版外商投资准入负面清单包括2018年6月发布的适用于全国范围的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》2(共保留48条特别管理措施)和仅适用于自贸试验区的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》3(共保留45条特别管理措施)。境外投资者在外商投资准入负面清单以外的领域,与中国投资者(例如国有企业、民营企业)统一适用2018年12月发布的《市场准入负面清单(2018年版)》4,在市场准入方面享有同等待遇。

 

《外商投资法》明确规定对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度,并对“准入前国民待遇”和“负面清单”给出具体定义,标志着中国在外资管理模式上取消逐案审批制,这一根本性变革显示了中国外商投资法律制度朝着更加开放、灵活的改革方向,顺应了经济全球化和国际投资规则的变化。外商投资准入负面清单有望在2019年进一步缩减,这将为外国投资者提供更加广阔的投资空间。


保障内外资企业平等待遇


享受平等待遇一直以来都是外国投资者和外资企业的主要诉求之一。《外商投资法》在“投资促进”章节对外商投资企业给出了较为原则性的平等待遇规定,主要包括:

  • 外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策;

  • 国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作,强化标准制定的信息公开和社会监督;国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业;

  • 国家保障外商投资企业通过公平竞争参与政府采购活动;政府采购对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待;以及

  • 外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行融资。


2017年1月,国务院曾出台《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》(国发[2017]5号,以下简称“国发5号文”),提出进一步为外资企业创造公平竞争环境,推出公平竞争审查、促进内外资企业公平竞争、公平参与标准化工作以及公平参与政府采购招投标等措施。《外商投资法》将上述保护外资的措施通过法律的形式确定下来,为外资企业在中国享受平等待遇提供了法律保障,有利于营造稳定、公平、透明、可预期的营商环境,增强外国投资者在中国的投资信心。


加强外商投资保护


《外商投资法》延续了《外国投资法(征求意见稿)》专章设立的投资保护制度,并对部分条款进行修改和完善,主要包括:

  • 严格限定国家对外商投资企业的征收条件;

  • 外国投资者在中国的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等,可以依法自由汇入、汇出;

  • 保护外国投资者、外商投资企业的知识产权和相关权利人的合法权益,并强化知识产权侵权行为的责任追究;外商投资过程中技术合作的条件遵循公平原则平等协商确定,不得利用行政手段强制转让技术;

  • 新增对行政机关及其工作人员在履职过程中知悉外国投资者、外商投资企业商业秘密的保密规定;

  • 加强对行政机关制定外商投资规范性文件的约束,明确没有法律、行政法规依据的,不得减损外商投资企业的合法权益或增加其义务、不得设置市场准入和退出条件以及干预其正常生产经营活动;

  • 建立外商投资企业投诉工作机制,允许外商投资企业或其投资者在权益受到侵犯时申请行政复议、提起行政诉讼;以及

  • 外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会,维护自身的合法权益。


就外国投资者关心的强制技术转让问题,现行的《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国专利法》均对禁止强制技术转让和知识产权保护等内容进行了规定。国务院于2017年至2018年先后出台的国发5号文、《关于促进外资增长若干措施的通知》(国发[2017]39号)和《关于积极有效利用外资推动经济高质量发展若干措施的通知》(国发[2018]19号)也多次强调“加强和完善外商投资企业的知识产权保护,不得利用行政手段强制技术转让”。《外商投资法》对这一问题专门规定,回应了外国投资者非常关注的知识产权保护与技术合作等问题,有助于消除外国投资者的疑虑,给外资企业吃上“定心丸”。


体现“放管服”要求,简化外商投资管理


除对外商投资实行负面清单管理制度外,《外商投资法》还体现了“放管服”要求,并进一步简化外商投资管理程序,例如:

  • 要求各级政府及有关部门简化办事程序,提高办事效率,优化政务服务,提高外商投资服务水平;

  • 除法律、行政法规另有规定外,主管部门应当按照与内资一致的条件和程序,审核外国投资者的许可申请;

  • 外国投资者或者外商投资企业向商务主管部门报送投资信息时,能够通过部门信息共享能够获得的投资信息,不得再行要求报送。


在外资领域推进“放管服”改革,有利于营造高效、便捷的投资环境,将吸引更多外国投资者来华投资。通过内外资统一的系统报送外商投资信息,避免了信息多头和重复报送,有利于减轻外资企业的合规负担,提高外商投资便利化程度。


注意要点


截至2018年底,依据“外资三法”在中国设立的外商投资企业累计约96万家,中国实际利用外资累计超过2.1万亿美元,外商投资已成为推动中国经济社会发展的重要力量。《外商投资法》的颁布,彰显了中国进一步扩大对外开放、积极促进外商投资的决心和信心,有利于保护外商投资合法权益,营造法治化、国际化、便利化的营商环境,有利于推动形成全面开放新格局,实现以高水平开放推动经济高质量发展的目标。

 

我们注意到,之前提请审议的《外商投资法(草案)》已经删除《外国投资法(征求意见稿)》中规定的“协议控制(VIE架构)”相关规定。《外商投资法》延续了这一处理,但保留了“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”这一兜底条款。《外商投资法》不再对VIE架构安排等问题作出明确规定,为将来在单行法律或行政法规中专门出台有关VIE架构安排的技术性条款留出空间。未来如何处理VIE架构安排和实务操作等问题,有待进一步观察。

 

 

《外商投资法》自2020年1月1日施行后,“外资三法”将同时废止。对于已经按照“外资三法”设立的外商投资企业,《外商投资法》给予了现存企业五年内继续保留原企业组织形式的过渡期。由于现行外商投资管理架构已经实行很长时间,具体管理制度纷繁复杂,而《外商投资法》的规定又非常原则,因此如何实施该法律有待国务院出台具体的实施办法予以明确。由于外商投资企业的组织形式、组织结构及其活动准则将要适用《公司法》、《合伙企业法》的规定,现存中外合资、合作企业的外国投资者可能需要立即着手与中国投资者协商修订合资/合作合同和章程。


对于港澳台投资者,国务院总理李克强在2019年3月15日答中外记者问时明确指出,港澳台投资可以参照或者比照适用《外商投资法》,长期以来行之有效的一些制度安排和实际做法还要继续沿用5。鉴于现行的《外资企业法实施细则》对港澳台公司、企业和其他经济组织等按照外资处理,可以预期在《外商投资法》颁布施行后,有关港澳台投资参照外商投资的处理有可能在未来出台的《外商投资法》实施条例或细则中予以明确。



注释:

 

1. 《中国人民共和国外商投资法》的具体内容请参见官方链接:http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2019-03/15/content_2083532.htm

2. 《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》(国家发展改革委、商务部令[2018]18号),详细内容请参见普华永道《中国税务/商务新知》2018年第23期

3. 《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》(国家发展改革委、商务部令[2018]19号),详细内容请参见普华永道《中国税务/商务新知》2018年第23期

4. 《国家发展改革委、商务部关于印发市场准入负面清单(2018年版)的通知》(发改经体[2018]1892号),详细内容请参见普华永道《中国税务/商务新知》2019年第2期

5. 李克强总理会见中外记者并回答提问的具体内容请参见官方链接: http://www.gov.cn/premier/2019-03/15/content_5374033.htm#allContent

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