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国浩分享|BVI公司质押开曼公司股权的操作

(2019-02-14 17:01:37)
分类: 涉外税收

国浩分享 | BVI公司质押开曼公司股权的操作

刘向明 国浩律师事务所 昨天

海外上市经常采用的红筹架构之一,是以若干BVI公司持有开曼公司股权,由开曼公司为上市主体,因此红筹架构公司上市前后的各轮融资,往往涉及到BVI公司质押开曼公司股权的问题,本文即对与此有关的问题做一简单介绍。

一、关于质押协议

质押协议可能是一份契据(Deed of Share Charge over Shares) ,也可能是一份协议(Security Agreement Over Shares)。


一份质押协议,除了常用的条款外,通常会包括:

质权人(Chargee)对质押股份及其收益的优先固定质押权利(by way of first fixed charge,by way of first mortgage)

对出质人(Chargor)转让、处置质押股份的限制;

为了保证质押的实现,而要求出质人签署或提供的各类文件;

质押协议签署后的备案和登记;

质权实现的措施,如质权人可以在发生违约事件的情况下对质押股份的处置,包括直接要求过户到自己名下,以及要求转卖给指定的第三方等。

尽管实务中,很多质押协议都是以英文写成,适用境外法律(香港法律、BVI法律)等,但是由于有质权人和出质人最终都是被中国居民或机构控制的情况,因此也出现了用中文起草质押合同,适用中国法律的案例。


根据《BVI商业公司法》(BVI Business Act 2004)160条,“质押是对财产的任何形式的担保权益,无论其位于哪里”(“charge” means any form of security interest over property, wherever situated, other than an interest arising by operation of law),该法第161条进一步规定,质押适用的法律可以是双方约定的外国法(The governing law of a charge created by a company may be the law of such jurisdiction that may be agreed between the company and the chargee and the charge shall be binding on the company to the extent, and in accordance with, the requirements of the governing law),因此一份质押合同,应不会仅仅是因为以中文写成、适用中国法律,而无法得到BVI法院认可。同时,这份质押合同里的质押是否构成BVI法律下的charge,应该是质押合同所适用的法律来解释的问题。


然而,《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十条规定,“权利质权,适用质权设立地法律”。顺便说一下,作者认为,一家BVI公司将开曼公司股权质押,本质是BVI法律问题,其质权设立地,应该是BVI,而不是开曼,原因是,BVI公司持有的开曼公司股权,性质上属于BVI公司的财产,由此才产生了第三部分所述,质押在BVI而不是开曼办理登记的问题。


BVI公司将开曼公司股权质押,质押协议适用中国法,但该协议的适用法律却并不认可这种法律选择,因此在实现质押权时,不排除会出现一些难以意料的后果。

二、实务中与质押有关的随附文件

第一部分提到,质权人为了顺利实现自己的质押权,往往会在质押协议里要求出质人及目标公司(开曼公司)签署若干文件,比如:

股权转让文书(Instrument of Transfer),买卖凭证(Bought Note and Sold Note),均由出质人事先签署,日期空白;

BVI公司董事(会)和股东(会)批准转让的决议,日期空白;

开曼公司董事会批准股权转让的决议,日期空白;

出质人授权代表签署的股权转让申请(An application letter to assign the shares)

授权质权人递交与股权转让有关文件的授权书。

质权人同时往往要求出质人将股权证书(Share Certificate)交给质权人保管,如果质押的股权不是出质人的全部股权,则需事先将股权证书分割(split),将对应质押股份的股权证书交由质权人保管。


如果出质人接受了质权人的上述要求,则意味着当质权人认为出现违约事件需要实现质权时,出质人几乎没有机会抵御,因为质权人将股权转让所必需的全部文件,都已经拿到了手里。因此关于随附文件是否签署、签署哪些文件,是双方谈判的一个焦点。

三、备案和登记

根据《BVI商业公司法》162条,BVI公司需保有质押登记簿(Register of Charges),其中需记载质押设立时间、质押所担保的债务简述、质押物简述、质押人和出质人姓名地址、对质押物转让和处置的任何限制性约定等。根据该法第163条,该质押还需在BVI公司注册署(Registrar of Corporate Affairs)办理登记,注册署会保留一份登记的质押登记簿(Register of Registered Charges),同时向BVI公司和质权人签发一份质押登记证(Certificate of Registration of Charge)。


根据《BVI商业公司法》第166条,按照该法第163条规定办理登记的质押,优先于后续办理登记的质押,以及优先于未办理登记的质押。


为了保险起见,实践中有的质权人还会要求在开曼公司的股东名册(Register of Members)上对该公司股东的股份已经质押的事实做出加注(annotation )。


如果出质人BVI公司根据香港公司条例(Companies Ordinance)第十六部分(Part 16)作为非香港公司(non-Hong Kong company)登记,且质押股份被认为位于香港(situated in Hong  Kong),则根据公司条例340条,该项质押还需在香港公司注册署办理登记。

刘向明       国浩南京办公室合伙人

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