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[转载]谢阳律师诉湖南省司法厅、长沙市司法局一案案情及探讨

(2014-05-18 20:39:49)
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公权力的恣意扩张无处不在,希望通过此次诉讼让公权的黑手有所收敛。
   谢阳律师诉湖南省司法厅、长沙市司法局一案案情及探讨
         /刘金滨
 [转载]谢阳律师诉湖南省司法厅、长沙市司法局一案案情及探讨

   谢阳律师起诉湖南省司法厅、长沙市司法局转所过程中行政不作为案于明日2014516上午9时在长沙市芙蓉区法院开庭审理,著名律师行政诉讼第一人”@袁裕来律师和 国际著名 @律师刘卫国 将代理@谢阳律师911 出庭。
 
这是一场司法行政机关涉嫌滥用权力侵害律师执业权的典型案件,引起了律师界和法学界极大关注, 诸多表示律师到场旁听。
 
据了解:谢阳律师20139月在长沙市中级法院办案时,因采取不能被法院接受的方式纠正法院的违法行为,被该院处以罚款5万元。湖南天地人律师事务所责令其自行离开该所。
 
   2013109日,谢阳律师转到北京盈科(长沙)律师事务所并签订劳动合同,但北京盈科(长沙)律师事务所得知谢阳被法院罚款一事后,拒绝为谢阳律师出具办案手续,致谢阳律师无法办案。
 
   20131230,湖南省高级人民法院下达了撤销长沙市中级法院对谢阳律师罚款5万元决定的复议决定书。
  
    2014226,谢阳律师向湖南省律师管理平台提交转所(省内)申请,2014227,北京盈科(长沙)律师事务所签署同意转出意见,2014228,湖南纲维律师事务所签署同意转入意见。同日,长沙市司法局签署了同意转出意见,但迟迟不签署同意转入意见,致谢阳律师网上办理转所失败。
 
    2014328,无法执业的谢阳律师再次向长沙市司法局提出变更执业机构(省内)申请,同日,长沙市司法局在调出的市司法局意见一栏中签署同意的意见,2014331,长沙市司法局在调入的市司法局意见一栏中签署了同意的意见。但2014410,长沙市司法局在没有明示理由的情况下又要求撤回(同意)意见,湖南省司法厅对其撤回予以认可,同时将申报材料退回了长沙市司法局。至此,谢阳律师转所失败,不能正常执业。
 

       谢阳律师一案让律师界必须面对的法律问题

 
     变更执业机构是否是法定行政许可事项?

《中华人民共和国律师法》(200861日)第十条规定:律师只能在一个律师事务所执业。律师变更执业机构的,应当申请换发律师执业证。

 中华人民共和国司法部《律师执业管理办法》(2008718第二十条规定:律师变更执业机构,应当向拟变更的执业机构所在地设区的市级或者直辖市的区()司法行政机关提出申请,并提交下列材料:()原执业机构所在地县级司法行政机关出具的申请人不具有本办法第二十一条规定情形的证明 ()与原执业机构解除聘用关系或者合伙关系以及办结业务、档案、财务等交接手续的证明;()拟变更的执业机构同意接收申请人的证明;()申请人的执业经历证明材料。

受理机关应当对变更申请及提交的材料出具审查意见,并连同全部申请材料报送省、自治区、直辖市司法行政机关审核。对准予变更的,由审核机关为申请人换发律师执业证书;对不准予变更的,应当向申请人书面说明理由。 准予变更的,申请人在领取新的执业证书前,应当将原执业证书上交原审核颁证机关

从《律师法》第十条和《律师执业管理办法》第20条看,《律师执业管理办法》突破了《律师法》的规定,把“变更执业机构”设定成为了“必须的行政许可”事项。

《中华人民共和国行政许可法》(200471日实施)第十二条规定:下列事项可以设定行政许可:(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

该法律表明,律师作为一个需要具备特殊技能的职业,其资质应当经过行政许可。《中华人民共和国律师法》的规定与此一致。  但律师转换执业机构(转所)是否与资质有关?是否需要特别的许可呢?

《中华人民共和国行政许可法》第十三条规定:本法第十二条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可:(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(二)市场竞争机制能够有效调节的;(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

律师作为一个特殊职业,流动性强是其一大特点。其自由流动是生存需要,是市场竞争需要。其流动是律师个人和律师事务所能够自主决定和解决的事项,也是市场竞争机制能够有效调节的事项,在其变更执业机构后,司法行政主管机构依法给与换发执业证书即可达到监督管理之目的,并无需对其转换执业机构的条件、程序等进行规定和审查、审核、审批,增加律师负担。

 司法部部门规章《律师执业管理办法》第二十条是否违反了其上位法《律师法》第六条、第十条和《行政许可法》第十二条、第十三条、第十六条?

《中华人民共和国行政许可法》第十六条第三款规定:规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。

就《律师执业管理办法》第二十条而言,其作为部门规章,只应在其上位法《律师法》第六条即“审批律师资质”的行政许可事项范围内,就“具体审批条件和程序”作出规定,而不是对“转换执业机构”另外设立审批程序。

《中华人民共和国行政许可法》第十六条第四款规定:法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。

通过对比可见,司法部部门规章《律师执业管理办法》第二十条突破了其上位法《律师法》第六条、第十条的规定,也违反了其上位法《中华人民共和国行政许可法》第十六条第三款、第四款的规定。

    司法部的部门规章《律师执业管理办法》第二十条何去何从?

《中华人民共和国行政许可法》第二十条:行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价;对已设定的行政许可,认为通过本法第十三条所列方式能够解决的,应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。

  行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政许可的设定机关。

  公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。

                       二〇一四年五月十五日

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