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没有放款资质放款或借小额贷款公司通道经常放款可能涉嫌非法经营罪或套路贷!!!

(2020-05-23 20:51:51)
标签:

套路贷

非法经营

无效合同

放贷

小额贷款公司

分类: 如何不被坑系列之刑事诉讼篇

没有放款资质放款或借小额贷款公司通道经常放款可能涉嫌非法经营罪或套路贷!!!

引言

   20191021日,我国开始实施《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》,(下称“意见”),《意见》中明确将非法放贷行为定性为非法经营罪,于是原本以民间借贷方式操作,经常进行放贷的单位或个人,通过借小额贷款公司通道,与小额贷款公司合作,那么这种方式,对进行放贷的单位或个人来说,是否存在风险呢?下面,我们通过一个真实的案例进行探讨。

案情概要

    20181029日,李某某与A公司签订《借款咨询服务合同》;同日,李某某与某小额贷款公司(下称B公司)签订《借款合同》;B公司与C公司签订《债权转让协议》。借款合同约定:B公司向李某某出借180万元,期限30天,自20181029日起至20181127日止,借款日利率为0.0274%,逾期按0.5%每日计息,并按借款本金的0.0667%每日支付违约金。《债权转让协议》约定:B公司将其对债务人李某某拥有的180万元债权及其附属的一切权利、利益转让给C公司。20181031日,李某某与A公司签订一份《委托保管书》,委托A公司保管其结婚证、户口本、U盾等。2018111日,B公司通过银行汇款方式出借李某某180万元。同日,C公司通过银行汇款方式汇款B公司180万元。当日,B公司将债权转让通知书送达李某某,李某某签收。20181119日,许某与C公司签订一份《担保协议》。《担保协议》约定:许某为李某某借款本金180万元及利息等提供连带责任担保,担保期限为20181119日起至20181129日止。2018127日,C公司诉至一审法院,要求李某某归还借款本金180万元,并支付利息等费用,许某承担连带还款责任。一审审理中,李某某、许某提供银行转账凭证,证明李某某向颜某某、陈某某账户转账共计10.26万元,许某向申某某账户转账10万元,上述款项应从借款本金中扣除。一审另查明,C公司营业执照中经营范围明确其不得发放贷款。

处理结果

    一审法院认为:合法的民间借贷关系受法律保护。根据相关法律规范,未经有权机关依法批准,任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构,或以发放贷款为日常业务活动。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第三项规定,以合法形式掩盖非法目的合同无效。本案中,C公司不具有发放贷款的经营资格,其通过债权转让形式实际向李某某等人发放贷款,属违反法律法规强制性目的,以合法形式掩盖非法目的,其与李某某等人之间的民间借贷关系无效。因此判决李某某于判决生效后十日内一次性归还C公司借款本金180万元,不支持利息、违约金等费用。

    二审中,李某某陈述,其因为房产抵押需要过桥资金,当时许某介绍他去借款,最后在A公司签订了一些合同,因房产抵押没有办成,导致垫资失败。本案借款是还给许某去解押房产的,当时一押就是押给许某公司。A公司在款项交付当天就保留了李某某的U盾和一些证件,并陆续从银行卡中转走10.26万元到A公司员工的账户里。

    二审本院认为:本案中,结合当事人陈述、相关银行交易记录等证据以及C公司以在借款合同签订当天就与B公司签订债权转让合同的方式超越经营范围实际从事放贷业务、A公司额外就本案借贷收取所谓管理费等行为,可以表明本案借贷事实可能涉嫌经济犯罪,应当裁定驳回起诉,并将本案移送公安机关处理。据此,二审法院于20191212日,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四款、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定,裁定如下:撤销一审判决,驳回C公司的起诉。

涉罪分析

针对该案件,到底哪些行为可能涉嫌经济犯罪,是否值得商榷?下面我们来探讨下。

1C公司在借款合同签订当天就与B公司签订债权转让合同的方式超越经营范围实际从事放贷业务,会涉嫌经济犯罪吗?

    近年来根据最高人民法院的工作精神,对企业间借贷的效力问题,慎重审查:对不具备从事金融业务资质,但实际经营放贷业务、以放贷收益为企业主要经济来源的,认定借款合同无效;对不具备从事金融业务资质的企业间为生产经营所进行的临时性资金拆借行为,一般认定为有效。金融业务活动系国家特许经营业务,如没有放款资质,经常性放贷业务,违反《银行业监督管理法》效力性强制性规定”的规定,应认定相关《借款合同》无效。

    但是结合 “本意见自20191021日起施行,其时间效力如何?在《意见》出台前,根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011155号)的规定,拟适用刑法第二百二十五条第(四)项对非法放贷行为以非法经营罪论处的案件,均应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。根据该规定,最高人民法院曾于20121226日对广东省高级人民法院请示的被告人何伟光、张勇泉等非法经营案作出批复,明确对何伟光、张勇泉等人的高利放贷行为不宜以非法经营罪定罪处罚。该批复虽然是最高人民法院对个案的批复,但是长期以来在司法实践中已然起到了重要的指导作用,为类似案件的处理提供了规范和指引。为此,《意见》第八条明确,对于《意见》施行前发生的非法放贷行为,仍依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理。对于《意见》第八条规定,在司法实践中需着重把握以下方面:一是为贯彻罪刑法定原则,办案机关应当准确理解和把握《意见》的时间效力问题,对于《意见》施行前发生的非法放贷行为,在实体处理上要注意与最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》精神保持一致。二是行为人非法发放贷款在《意见》施行前,收回本息在《意见》施行后的,应当认定为“本意见施行前发生的非法放贷行为”(即是否予以追究,应逐级向最高人民法院请示)。三是行为人在《意见》施行之前、之后均有非法放贷行为的,只能对施行后的行为适用《意见》相关规定定罪处罚。

    因此,本案是在2018年实施的非法发放贷款行为,为贯彻罪刑法定原则,不宜以非法经营罪定罪处罚,那么应该不涉嫌经济犯罪。此外C公司受让B公司的债权,按合同约定的方式,其向借款人收取的利息年利率为9.86%,远远低于36%的年利率,从表面上看,也不会构成非法经营罪。

2A公司额外就本案借贷收取所谓管理费等行为,可以表明本案借贷事实可能涉嫌经济犯罪吗?

    我们来分析A公司在本案中的行为。20181029日,李某某与A公司签订《借款咨询服务合同》;A公司在款项交付当天就保留了李某某的U盾和一些证件,并陆续从银行卡中转走10.26万元到A公司员工的账户里。

    如我们单纯从,这两处来考虑,A公司通过提供借款咨询服务,在有明确合同约定的情况下,主动“收取”管理费或咨询服务费的行为,虽然看起来不合理,但是应该也没有什么明显严重违法的地方。李某某既然愿意提供U盾和一些证件,应该也知道A公司届时会扣取其相关费用,也可以视为其同意扣取相关管理费用。

    但是,假如从这些合同签订的日期来看,关联考虑几个公司之间的行为,不难看出,A公司属于资产端,主要对接借款主体,C公司属于资金端,属于资金出借的那一方。A公司和C公司存在某种合作或一方控制另一方的关系,C公司有资金,但是没有放款资质,于是找有放款资质的B公司合作,但是C公司并不直接对接借款人,都是由A公司出面,而A公司向C公司推荐借款人时,通常C公司会让A公司提供初步风控审查、借款催收等,以降低C公司项目的违约风险,而C公司为了收到管理费,采取了主动“收取”管理费或咨询服务费的行为。因此,在借款人整个借款的环节过程中,虽然C公司只收取借款日利率为0.0274%,年利率为9.86%,但是假如先扣除20.26万,届时一个月后还需要偿还本金180万及利息,那么借款人的资金成本会非常高,原本一个月只需要支付利息180*0.0274%*30=14796元,但是实际上借款1个月的借款到期后,借款人应支出成本为20.26+14796=217396,即该笔借款的日利率为217396/180/30=0.4026%,折合年利率为145%。假如我们按借款人实际到手的159.74万(180-20.26=159.74万)来算,年利率会达到163%  

    因此,李某某在整个借款过程中,实际承担的借款年利率远远超过36%,假如C公司放款的金额、次数都达到相关标准,很有可能涉嫌非法经营罪,但是我们在前面第1点时已经分析,该放贷行为发生在意见实施前,为贯彻罪刑法定原则,不宜以非法经营罪定罪处罚,那么应该不涉嫌非法经营罪。

    我们再分析是否涉嫌其他罪名。为持续深入开展扫黑除恶专项斗争,准确甄别和依法严厉惩处“套路贷”违法犯罪分子,在全国扫黑办的统筹协调下,最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、司法部联合制定印发了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(法发〔201911号,以下简称《套路贷意见》),自201949日起施行。

    根据该《套路贷意见》的相关规定,二审法院很有可能认为该案例的情形符合“套路贷”的行为而裁定驳回C公司的起诉。本案中,行为人存在以“小额贷款公司”“投资公司”“咨询公司”等名义对外宣传,以低息、无抵押、无担保、快速放款等为诱饵吸引被害人借款,继而以“保证金”“行规”等虚假理由诱使被害人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议或相关协议,在履行借贷协议过程中制造虚假给付痕迹,并借助诉讼手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓等行为。本案,开始是小额贷款公司放款,借款合同金额180万,180万也真实到账,有相关银行流水,但是180万到账后,却被以管理费的形式扣取20多万,借款人实际到手的没有180万,ABC公司或其中部分公司的行为可能涉嫌“套路贷”犯罪,因此,二审法院才认为本案借贷事实可能涉嫌经济犯罪,应当裁定驳回起诉,并将本案移送公安机关处理。

法律规定

《银行业监督管理法》第十九条规定:未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全,事关社会公共利益,属于效力性强制性规定。

《合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称为合同法解释一)第十条规定:“当事人超出经营范围订立合同的,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。

《合同法》第五十八条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》规定:““套路贷”,是对以非法占有为目的,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议,通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。”

《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定:“违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”

《刑法》第二百二十五条 非法经营罪规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

 

 

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