【本文的删节版刊于2017年3月27日《新京报》，见报标题为《“抢生”二孩，该不该“罚”？》】

何亚福

3月23日，浙江省高级人民法院再审两起“抢生”二孩案。所谓“抢生”，指的是孩子生育在政策调整之前。如果按照调整后的政策，孩子是合法出生；但按调整前的生育政策，这个孩子则被界定为“超生”。现在法律改了，社会抚养费是不是还得征收？

我认为，对“抢生”二孩父母免征社会抚养费，既符合法律原则，也合情合理。

首先，从法律方面来看，我国《立法法》第93条规定：法律、法规不溯及既往，“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，这是“有利溯及”原则。比如，2015年12月新修订的《人口与计划生育法》提倡一对夫妻生育两个孩子，对自愿生育一个孩子的夫妻，不再发放独生子女证，不再享受独生子女父母奖励费等相关奖励优待政策。但在全面二孩政策实施之前已经领取独生子女证的，继续按规定的条件、标准、年限，享受各项计划生育奖励优待政策，并没有因新法的修订而取消，这符合“法不溯及既往”原则。而免征“抢生”二孩父母的社会抚养费，则符合“有利溯及”原则。

我国《刑法》第12条规定了新旧法律不一致时的“从旧兼从轻”原则，即法律适用原则上从旧，然而，当适用新的规定更有利于当事人时，就应该适用新的法律。例如，我国1997年修改《刑法》，取消了“投机倒把罪”，那么司法上就不能在1998年以后再对被告人发生在1996年之前的所谓“投机倒把”行为按照旧的《刑法》进行处罚。“从旧兼从轻”原则是我国处理各种法律问题的一项基本原则，除了刑法适用外，其他涉及到的法律问题也都适用这一原则。

事实上，“有利溯及”原则和“从旧兼从轻”原则也符合国家卫计委此前的相关表态。据1月23日《新京报》报道：在“全面二孩”政策落地后，围绕着该政策的一大焦点问题就是如何处理在政策施行前出生的“二孩”。国家卫计委基层指导司司长杨文庄认为，在解决这个问题上应该遵从三个原则：首先是法不溯及既往，其次是“从旧兼从轻”，第三是有利于当事人原则。在政策调整过程中，既有法律的衔接问题，也要保持工作的稳定，更要维护人民群众的利益。

其次，免征“抢生”二孩父母的社会抚养费，也合情合理，更符合全面二孩政策的初衷。因为全面放开二孩是针对低生育率和快速老龄化这种新的人口形势而实施的政策，生育二孩既符合现在的政策，也有利于改善我国的人口结构。我国已实行全面二孩政策，但在巨大的经济压力下，许多育龄夫妇仍存在不愿、不敢生二孩的心态。为此，中央明确提出构建家庭发展支持体系，完善医疗、托育、教育、社保、税收等相关经济政策，鼓励按政策生育。在这种形势下，对全面二孩政策实施前生二孩的夫妇，没有处罚的，不再处罚，是利国利民的善举。否则，一方面鼓励育龄夫妇生育二孩，另一方面又对已经生育二孩的夫妇进行处罚，这是不合情理的。

从根本上来说，向所谓“超生”夫妇征收社会抚养费本身就是不合理的。征收社会抚养费的理由是什么？原国家计生委新闻发言人的解释是：“法律规定超生者必须缴纳社会抚养费，不是罚款，而是超生者对社会进行的经济补偿。因为，多出生人口侵占了较多的社会公共资源。”我在《人口危局》第9章已经从十个方面质疑了这种说法（见附录）。在此补充如下：退一步来说，即使假定计生委的上述解释是合理的，但一些“抢生”二孩只是比全面二孩政策落地早出生了一天，难道就是“侵占了较多的社会公共资源”？比如，一些地方的计生部门向2015年12月31日出生的二孩家庭征收社会抚养费，而对2016年1月1日出生的二孩家庭免征社会抚养费，难道早生一天比迟生一天，会多侵占价值几万元的社会公共资源？

附录：

对社会抚养费的十点质疑

----摘自《人口危局》第9章

征收社会抚养费的理由是什么？国家计生委新闻发言人的解释是：“法律规定超生者必须缴纳社会抚养费，不是罚款，而是超生者对社会进行的经济补偿。因为，多出生人口侵占了较多的社会公共资源。”我认为，这种说法是站不住脚的，理由如下：

第一，如果说“多出生人口侵占了较多的社会公共资源”，那么首先就要对“多出生人口”下一个定义：什么叫“多出生人口”？从人口学上来说，下一代的人口数量要与上一代保持不变，平均每对夫妇要生2.1个孩子，也就是说：一对夫妇生两个孩子，从人口学上来说是不能算作“超生”的，但现在很多的“社会抚养费”却是针对第二胎的。

第二，退一步来说，假定生第二胎确实属于“多出生人口”，那么，丁克家庭连一个孩子也没有，为国家节省下的那部分“社会抚养费”，国家是否应该返还给丁克家庭呢？但如果奖励丁克，那岂不是鼓励人们“断子绝孙”？

第三，按照征收社会抚养费的逻辑，如果一个中国人移居国外，等于是放弃了在中国的原本属于他的那份社会公共资源。那么，国家是否应该对移居国外的中国人给予奖励？

第四，什么叫“侵占了较多的社会公共资源”？如果说超生婴儿“侵占了社会公共资源”，那么非超生婴儿也一样“侵占了社会公共资源”；如果说超生婴儿“侵占了较多的社会公共资源”，难道超生婴儿所使用的“社会公共资源”是社会免费提供的吗？他们吃的、穿的、用的东西不是父母花钱买的吗？如果硬要说超生婴儿“侵占了较多的社会公共资源”，那么外国旅游者及其他外国在华人员也“侵占了较多的社会公共资源”，要不要对外国在华人员征收“社会抚养费”？

第五，自然资源和社会公共资源并不是平均分配给每个人的，一个富人占有的自然资源和社会公共资源比一个穷人多几倍甚至几十倍。如果说因为“侵占了较多的社会公共资源”就要征收“社会抚养费”，那么这个“社会抚养费”应该向富人征收才对，但现在很多的“社会抚养费”是向穷人征收的。

第六，人不仅仅是消费者，也是创造者，而且通常来说，人的一生中创造的价值大于他消费的价值，也就是说，人的价值是正数而不是负数。“超生婴儿”长大后，也一样为国家、为社会贡献税收。所以，世界上大多数国家对出生婴儿都有补贴；而“社会抚养费”却把婴儿的奶粉钱也要抢走！对超生者进行罚款或征收“社会抚养费”，这在世界各国中是绝无仅有的，可以说这是中国的一大发明！

第七，农村地区实行“一孩半”政策，如果一个家庭有一儿一女，并且是先生女儿后生儿子，就不算“侵占了较多的社会公共资源”，这个家庭不用缴纳“社会抚养费”；另一个家庭也是一儿一女，只不过是先生儿子后生女儿，难道就是“侵占了较多的社会公共资源”，必须向这个家庭征收“社会抚养费”？

第八，现在“社会抚养费”的征收对象，并不仅仅是针对“超生婴儿”，而且还包括没有“准生证”的第一胎婴儿。同样是第一胎，难道没有“准生证”的婴儿比有“准生证”的婴儿占用更多的社会公共资源吗？

第九，很多地方的计生条例都规定：超生的胎次越高，征收的社会抚养费基数越大。例如，如果超生第二胎征收的社会抚养费是5万元，则超生第三胎征收的社会抚养费是10万元。同样是这个家庭的孩子，难道第三胎占用的社会公共资源比第二胎多一倍吗？

第十，社会抚养费究竟属于行政罚款还是行政收费？如果社会抚养费属于行政罚款，那么根据《行政处罚法》第29条的规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。”也就是说，如果超生两年后未被发现，就不能再征收社会抚养费了。如果社会抚养费属于行政收费，那么“超生”就不是一种违法行为，计生委官员所说的“党员干部、社会公众人物如果超生，不可以做人大代表”这种说法就站不住脚了。