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协议和合同——漫谈澳洲与中国法律之二

(2011-09-13 15:14:41)
标签:

杂谈

分类: 法律

 

    第一次知道在协议和合同之间可能存在差别,那是在很多年之前——刚刚做律师助理的时候,为一个香港客户起草合伙文稿,随手就为文稿定了《合作协议》的名字。完成初稿后,客户对内容倒无异议,但是仍沉思了半天,最后犹犹豫豫的问我用“协议”这个词是否合适,是否会影响到这份法律文件的效力。我也很是诧异了半天,很肯定的告诉她单凭一个“协议”的一个用名不会影响到文件的效力,客户才放心。

   

    之后断断续续的专门查了一些法律法规,看看对协议和合同的用法有无特殊规定,可是除了《中华人民共和国中外合资企业法》、《中华人民共和国合作企业法》等外资法规专门对协议与合同的内容不同进行了规定之外,并没有特别的法律规定对他们的用法有特别规定。但基于《中华人民共和国合同法》的颁布,对法律规定的一些有名合同,我会在正式的场合和用途上使用“合同书”这个名称,而对于法律没有规定的合同种类,则根据实际来选择适用。如果客户(一般是涉外案件中的客户)对“协议”和“合同”的任名仍存在疑问,我会依据合同法的规定来解释,只要具备一份合同的必备要素,仅凭名称的不同是不会影响合同的有效性的。尽管如此,在处理涉外案件时,客户仍根据实际需要,对正式、最后决定性程序的法律文件,要求冠以“合同”称谓,而对于一些非正式的法律文件,则取之以“协议”名称。

   

    现在在澳洲(NSW)学习了英美法系的合同法,才恍然大悟,终于明白了为什么沿用英美法系的香港客户为何如此着紧协议与合同的区别——一份协议未必具备合同的效力;而不具备合同的效力,这份协议的法律地位处于无效状态,也就不具备太强的法律意义了。在英语中,协议叫做“agreement”, 合同叫做 “contract”;“contract 其实来源于拉丁语中的“contrahare”,在法律历史上, 它的法律定义有两种不同的解释,一种是“promise(许诺),另一种就是“agreement”;尽管如此,各种解释也存在不同的法律障碍,例如,如把合同(contract)直接定义成协议(agreement)的话, 第一,并不是所有的规定权利义务的协议都能构成合同(只有具有导致法律约束力意图的协议才能构成合同);第二,法官是适用于一种客观的方法而不是主观的方法去衡量一份合同的存在,如此一来,当合同双方的真实意图不具备导致法律约束力但通过合同的本身却体现出来这种法律约束力时,法官往往会认定这份协议具备合同效力,这样就有违于合同双方的真实意思表示了。

   

    新南威尔士州(NSW)主要处理协议与合同的方法是通过澳大利亚一个著名的案例(Masters v Cameron (1954) 91 CLR353 at 360-4)来进行规定的:

    第一,如果合同双方就已经就所有条款进行了协商并且达成了最后的协议并意图该份协议即时发生约束力的,但同时又约定准备重新签署一份更为正式的合同(条款内容保持不变)的话;那么无论这位更为正式的合同是否签署,这份非正式的协议视为合同,具有合同效力。

    第二,如果合同双方就已经就所有条款进行了协商并且达成了最后的协议,但约定其中的一条或一些条款的履行要以正式合同的签署为条件的话,那么这份最后的协议具有合同约束力。也就是说,如果协议约定要求甲方向乙方付款,但甲方最终拒绝签署正式合同的话,那么乙方有权依据协议要求甲方履行付款责任。

    第三,如果合同双方已经同意了所有的条款并签署了非正式的协议,但合同双方并无意图促使这些条款具有决定性,那么,在最后的正式合同签署之前,这份协议因双方缺乏让协议产生法律约束力的意图而不具备合同效力。

    在这个案件之前,另一个案例(Love & Stewart Ltd v S Instone & Co Ltd (1917) 33 TLR 475 at 476)提及到第四种方法,即,只要合同双方认识到双方谈判的条款是即时和排它性生效的,那么无论双方是否意识到事后是否会有一个更为正式的包含这些谈判条款的合同产生,都不应影响到合同双方最初签署协议的效力。

   

    在我看来,无论法律如何区分协议和合同,其中心要素就只有一个:各方当事人在订立协议的时候,是否具有让协议具备法律约束力的意图。而这一点,也是澳洲合同法体系中规定要成为合同的一个必备要素之一。中国的法律体系并非来源于判例法,而且当初中国合同法的立法者在制定合同法,借鉴于其他法系的优点时,并无过多强调协议和合同的区别(例如《合同法》第二条规定,“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”此条只是强调了符合一定限制条件的协议可以成为合同;并无特别突出强调协议和合同的区别)。基于此点特色,我们作为法律从业人士,除非法律有专门规定对协议和合同的用法进行区别使用,在其他非法定场合,我们无需受到协议和合同用法的约束;只需要在使用时注意一点,整份协议或合同的制定是否体现出来合同双方当事人有意图受到合同规定权利义务约束的意思表示就可以了。

   

    我们通常用于解决协议或合同效力的一个方法,是使用一个最通俗的条款:“本合同(协议)自各方当事人签署之日起生效”。但是,当这个通俗条款和合同(协议)中的一些具体的特别条款相互矛盾,从而影响到部分条款或整份合同(协议)的约束力时,就要具体情况具体分析了,最适合的一个方法,就是凭借客观的态度,审核合同(协议)条款的本身,及合同(协议)双方制定合同(协议)时的真实意思表示,来断定这些矛盾的部分是否具有法律约束力。

   

    这样,当我们再面对一些来自英美法系国家或沿用英美法系法律的客户,他们再问及有关于协议与合同的区别时,我们就可以代表中国法律的专业人士,大大声声的对他们进行解释了。

   

    最后想到一些关于“诚意金合约”和“框架协议”的趣事。当事人要求在制定“诚意金合约”时,让诚意金不仅不具备定金的效力,还要求在符合一定的条件时要无条件返还;又要求在制定“框架协议”时,既要保证在将来协商正式的合同时要围绕框架协议的条款来进行,又要求如果没有签署正式合同的话,此份框架协议对双方并不具有任何约束力(除非任何一方有预先的恶意违反合同或欺骗对方)。我深思良久后,其对策是:除了根据合同法第4243条的缔约过失条款制定相应的条款并明确规定赋予法律约束力之外,其他的条款则约定在生效条件未成就之前,该等条款并无约束力。这样,算不算是对英美法系区别协议和合同的一个改造过的适用呢!

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