嘉能可公司申请承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决案在我国是有着广泛影响的案例，最高人民法院针对该案的审判工作发布了《关于英国嘉能可有限公司申请承认和执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决一案请示的复函》。认真研究本案的审判过程和最高人民法院的《复函》，可以看出本案存在法律适用不准确，超范围审查等问题。从本案的审理情况来看，我国承认及执行外国仲裁裁决案件的审判工作有待提高。
关键词 外国仲裁裁决 承认及执行 法律问题
英国嘉能可有限公司（以下简称嘉能可公司）申请承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决案是10年前重庆市第一中级人民法院受理的一起案件，重庆市中、高两级法院拟拒绝承认及执行该仲裁裁决，并根据我国实行的“报告制度”请示最高人民法院，最高人民法院对此案作出了《关于英国嘉能可有限公司申请承认和执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决一案请示的复函》（以下简称复函）。由于我国尚未实行判决公开制度，我们无法了解到该案的案情以及《复函》所依据的事实。2006年，《解读最高人民法院请示与答复》一书出版，较为详尽地披露了嘉能可公司申请承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决一案案情及《复函》所依据的事实和法律，使我们对该案的审理情况以及对该案判决所依据的法律有了较为完整地了解。认真研究本案事实和最高人民法院的《复函》，感到法院裁定拒绝承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决是正确的，但本案审理过程中存在的问题不容忽视，特别是《复函》中存在的法律适用不准确等情况不能不引起重视。
一、重庆机械设备进出口公司与嘉能可公司买卖合同争议仲裁案
1996年5月29日，重庆机械设备进出口公司（以下简称重庆公司）业务员孙健向嘉能可公司北京办事处盛邵奎发传真订购电解铜1000吨，总值约258万美元。盛邵奎收到传真后于5月31日传真回复孙健对价格予以确认，并告知孙健从嘉能可公司拿到合同后传真会签。6月4日，盛邵奎将嘉能可公司签字的标准合同传真给孙健。该合同除约定购销电解铜条款外，还约定了争议解决条款和法律适用条款，“由本合同引起或与之有关的任何争议或索赔或任何指称的违约行为均应根据伦敦金属交易所的规则和条例通过仲裁予以解决，适用英国法律”，并特别约定“本合同的解释及其有效性的确定根据英国法律”。孙健收到传真后在合同上签上了自己的名字，将签字的合同又传真给盛邵奎。
6月6日，孙健向重庆公司副总经理汇报了与嘉能可公司签订购买电解铜合同一事，副总经理指出孙健在未经授权情况下签订合同违反了公司规定，责成孙健立即向嘉能可公司北京办事处说明情况，撤销合同。孙健于当日给盛邵奎发传真说明合同是未经公司同意擅自签订的，公司对合同不予认可，合同无法履行，要求撤销合同。盛邵奎收到传真后当即回复传真，表示不同意撤销合同，“贵司如真的不履约，则会给我司造成损失，对此，我司将保留索赔的权利”。6月19日，盛邵奎将嘉能可公司催促重庆公司履行合同的函件传真给孙健，重庆公司坚持对这份合同不予认可。
1996年9月3日，嘉能可公司的仲裁代理人Clyde律师行通过邮寄方式将仲裁通知书寄到重庆公司，通知书称重庆公司未能履行合同，特别是未能开出信用证属违约行为，嘉能可公司已终止合同，提出大约49万美元的索赔。通知书告知嘉能可公司指定了仲裁员，要求重庆公司于21日内提出反通知，指定仲裁员，并询问重庆公司是否需要仲裁规则。重庆公司收到通知书后没有提出反通知，也未发表任何意见。
1996年9月18日，Clyde律师行向伦敦金属交易所提交了仲裁申请，缴纳了立案费和保证金。同年11月29日，Clyde律师行将索赔意见书寄给重庆公司，嘉能可公司提出495000美元以及利息和仲裁费用的索赔。
1996年12月2日，重庆公司函告嘉能可公司北京办事处表明了对本案的态度：孙健未经授权签订合同系个人行为而非重庆公司行为，产生损失应由孙健个人承担。
重庆公司对Clyde律师行的通知未做答复，未出庭参加仲裁。
1997年2月17日，英国伦敦金属交易所仲裁庭根据英国1950年仲裁法、1979年仲裁法、1996年仲裁法和《伦敦金属交易所仲裁条例》作出了缺席仲裁，裁定：“本庭接受其索赔，按495000美元作出此项裁决。此外，裁予申请人自1996年6月21日起至本裁决之日期间按美元优惠利率计算的利息，仲裁费用也裁予被申请人”（重庆公司赔偿总额为537800美元，折合人民币为4450000元）。裁决理由为：“本仲裁庭确信合同系双方议定，还确信被申请人未开立信用证是违约行为，导致申请人提出上述损害赔偿金要求”。
二、当事人的抗辩与法院查明的事实
重庆公司未履行英国伦敦金属交易所仲裁庭作出的仲裁裁决，嘉能可公司向重庆市第一中级人民法院申请承认及执行仲裁裁决，法院审查后于1997年10月6日立案。
重庆公司1997年10月31日向法院递交了答辩书，对嘉能可公司执行仲裁裁决申请进行了抗辩，重庆公司的抗辩理由是：（1）不论依据何种法律，重庆公司并非该仲裁裁决所依据的仲裁协议的一方当事人，该仲裁协议对重庆公司而言并非有效仲裁协议，因此，以该仲裁协议为依据对重庆公司所作出的仲裁裁决不应被承认及执行。（2）依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》的规定，该仲裁裁决进行过程中，重庆公司作为被裁决一方因自始自终从来未接获关于仲裁程序与规则的适当通知而未能申辩或获得救助。因此，该仲裁裁决应不予承认及执行。
1999年7月23日，嘉能可公司对重庆公司的抗辩提出了反驳意见，认为重庆公司的抗辩理由不成立：（1）重庆公司必须依据英国法律为其否定仲裁协议效力的抗辩予以充分举证，证明本案仲裁协议在英国法律之下系属无效，但重庆公司未能指出明确和具体的法律规定，也未能举出其他相关法律。因此，重庆公司举证的法律依据不足，而根据伦敦Clyde律师行出具的法律意见书，依照英国法律当事人孙健有权代表被申请人签订买卖合同，仲裁协议对重庆公司有约束力。（2）本案不存在程序通知不适当情况，不存在仲裁过程中被申请人未被赋予指定仲裁员、未提出应诉答辩、未参加开庭申辩的情形，重庆公司选择了不参加仲裁等程序的处理方式，采取了对仲裁程序中的通知、要求和仲裁规则置之不理的态度，重庆公司所称未接获关于指定仲裁员或仲裁程序之适当通知或未能申辩与事实不符。
法院查明重庆公司未参加仲裁的原因是：（1）重庆公司认为本案中的合同确属孙健擅自签署，签约后向公司汇报，公司不予追认，因此，合同无效，公司不应成为合同当事人。（2）如到伦敦参加仲裁，或委托律师代理，要花大笔费用，重庆公司无力承担也不愿承担。（3）重庆公司拟在嘉能可公司向中国法院申请承认及执行仲裁裁决时提出抗辩以资救济。
法院还查明，孙健除以重庆公司名义与嘉能可公司签署本案合同外，曾与嘉能可公司的子公司嘉能可国际AG公司签订过两份合同。一份是1995年5月20日签订的，合同盖有重庆公司的公章；一份是1996年7月24日签订的，该合同虽未盖公章，但重庆公司出具了授权委托书。
三、重庆市第一中级人民法院对本案的审查意见及理由
重庆市第一中级人民法院对嘉能可公司承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决申请进行了审查，认为英国和中国均系1958年《纽约公约》缔约国，嘉能可公司可以向我国法院提出承认及执行仲裁裁决申请；重庆公司住所地在重庆市，属重庆市第一中级人民法院辖区，根据最高人民法院申请承认及执行外国仲裁裁决案件“由被执行人主要办事机构所在地的中级人民法院受理”的规定，该院有权受理本案；嘉能可公司在6个月内提出承认及执行申请，符合我国法律关于申请期限的规定。
法院对当事人双方的程序性抗辩意见进行了审查，认为重庆公司“未接获仲裁程序与规则的适当通知”的抗辩理由不能成立。经查，Clyde律师行将仲裁通知以快件及传真方式发送给了重庆公司，该通知包含有指定仲裁员、提出反通知、询问是否需要仲裁规则等事项。重庆公司收到通知后未做答复。另查英国伦敦金属交易所仲裁规则，该规则中没有必须送达仲裁规则的规定，且允许仲裁员缺席仲裁。仲裁过程中，仲裁庭送达了应送达的文书，重庆公司的抗辩理由不成立。
双方在抗辩中对孙健的行为是否有效，仲裁协议是否有效提出了各自的主张，但是双方只是概括地提出了依照英国法律有效或者无效，未具体明白地举出所依据的英国法律条文或者是有法律效力的判例，因此，孙健的行为是否有效，仲裁协议是否有效成为本案审查要点。重庆市第一中级人民法院审判委员会对孙健的行为是否有效，仲裁协议是否有效问题进行了讨论，认为重庆公司提供的证据证明本案有《纽约公约》第5条规定的拒绝承认及执行仲裁裁决的情形，应裁定驳回嘉能可公司承认及执行仲裁裁决的请求，其理由有：
1．《纽约公约》第5条规定了受裁决援用的一方当事人向申请承认及执行地的主管机关提具证据证明，应当驳回请求的情形，其中甲项第1条所称“协议之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力者”，即当一方当事人依照对其适用的法律提出乙方或对方当事人及代理人有某种无行为能力，并提供证据，受申请法院经审查确定时，应拒绝承认及执行该仲裁裁决。本案中，从重庆公司合同审批规定及孙健与嘉能可公司的委托代理人往来函件及重庆公司给嘉能可公司的声明中，均可看到孙健对此合同并无重庆公司的授权。根据英国代理法原则，代理人只能在有委托人授权并在授权范围内代表委托人签订合同，而无授权或超出授权范围，他就无缔约能力，亦即无签订合同的行为能力。在是否适用表见代理（英国法律称为表面授权或表面代理权）上，嘉能可公司在反抗辩中提出即使孙健事实上无权，但他已表现出有权，并提供了英国上议院判例Armagas
Ltd Mundogas SA (The Ocean
Frost)及1995年7月30日孙健代表重庆公司与嘉能可公司签订的040-95．16220-S合同。在该判例中，上议院法官Keith重申了表见代理原则：被代理人将代理人安放在某一特定职位，通常这一职位在公司以外被认为有权代理公司从事某种交易活动，或者代理人曾越权处理过某合同，但被代理人追认；但合同另一方知道或者应当知道代理人在某一方面代理权受到限制时，另一方不能在这一方面具备代理人已被授权之信赖。基于此例外，Keith等5位上议院法官驳回了原告认为有表见代理权的上诉。040-95．16220-S合同与本案纠纷合同比较，有一个重要区别应加以注意，即在该合同中，重庆公司盖有该司公章。加盖公章，这符合中国法人行为须加盖公章的实际，固然，国际交往中不以加盖公章为必要，但嘉能可公司（北京办事处）在同中国法人的往来中，应了解中国在国际贸易中的商业实践中公章往往是一种法律要求，对未加盖公章且又无特别授权证明之合同应有必要加以注意。特别是在合同签署的第二个工作日便收到重庆公司对合同不予认可的函件。这些都足以使嘉能可公司明确知道孙健在此次合同中没有重庆公司的授权。事后，重庆公司也未予追认。
综上，依据英国的法律及判例，本案中孙健因无重庆公司授权，无与嘉能可公司签订电解铝合同的行为能力，根据《纽约公约》第5条第1款甲项的规定，应裁定驳回嘉能可公司之申请。
2．孙健无重庆公司授权，且不符合适用表见代理原则，一方面作为合同当事人无行为能力，致使合同无效（严格地说是合同对重庆公司不成立）；另一方面作为仲裁协议当事人也由于无行为能力致使仲裁协议无效。依据无效仲裁协议而作出的仲裁裁决，对重庆公司无约束力。根据《纽约公约》第5条第1款甲项“．．．．．．或该项协定依当事人作为协定准据法之法律系属无效”的规定，应驳回嘉能可公司的申请，拒绝承认及执行仲裁裁决。同时，联合国《国际商事仲裁示范法》第36条规定：“拒绝承认及执行的理由只有在下列情况下才可拒绝承认及执行，不论在何国作出的仲裁裁决：（A）经根据裁决被提出要求的一方当事人请求，如果该当事人一方向被要求承认及执行裁决的主管法院提出证据证明：（a）第7条所指的仲裁协议的当事人欠缺行为能力，或根据当事各方所同意遵守的法律，或未订明有任何这种法律，则根据作出裁决的国家的法律，上述协议是无效的”。此条规定也明确强调了无行为能力人签订的仲裁协议是无效的。
3．孙健无权代理签署合同对嘉能可公司造成的损失应由孙健个人承担。根据中国和英国有关法律规定，重庆公司不应为其承担赔偿责任。嘉能可公司利用对重庆公司不成立的合同及仲裁条款，通过仲裁裁决来获得索赔属不当得利行为，违背了我国的公共政策。根据《纽约公约》第5条第2款（乙）项的规定，对该仲裁裁决拒予承认及执行。
据此，重庆市第一中级人民法院审判委员会决定：根据《纽约公约》第5条第1款（甲）项、第2款（乙）项的规定，裁定驳回嘉能可公司的申请，拒绝承认及执行英国伦敦金属交易所的仲裁裁决。[1]
四、重庆市高级人民法院的审查意见和理由
重庆市高级人民法院审查认为，我国和英国均系《纽约公约》缔约国，嘉能可公司向重庆市第一中级人民法院申请承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁庭作出的仲裁裁决，符合法律规定。
在对英国伦敦金属交易所仲裁庭所作仲裁裁决审查范围问题上，出现了分歧较大的两种意见。多数人的意见认为，对申请承认及执行的外国仲裁裁决，要从程序和实体两方面进行审查，故同意重庆市第一中级人民法院的审查意见。少数人的意见认为，《纽约公约》第5条第1款的规定仍属程序性审查。嘉能可公司与重庆公司业务员签订的电解铜购销合同中，订立有“由本合同引起或与之有关的任何争议或索赔或任何指称的违约行为均应根据伦敦金属交易所的规则和条例通过仲裁予以解决，适用英国法律”的仲裁条款和“本合同的解释及其有效性根据英国法律”的规定，嘉能可公司申请仲裁后，其律师行将仲裁通知以快件及存在方式受到重庆公司，英国伦敦金属交易所缺席仲裁后，嘉能可公司在法定期限内向我国有管辖权的法院申请承认及执行，程序合法，无《纽约公约》第5条规定的情形。重庆公司虽对仲裁裁决有异议，但因未参加仲裁答辩，放弃了权利。法院不应对本案实体权利进行审查。因此，应承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁庭所作仲裁裁决。
鉴于两种意见分歧较大，本案又系重庆市高级人民法院受理的第一起涉外执行案件，该院决定就是否承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决向最高人民法院进行请示。[2]
五、最高人民法院的审查意见和理由
最高人民法院接到重庆市高级人民法院的请示后，对案件进行了讨论，于2001年4月19日作出了《关于英国嘉能可有限公司申请承认和执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决一案请示的复函》，《复函》内容如下：
重庆市高级人民法院：你院2000年12月12日[2000]渝高法执示字第26号《关于对英国嘉能可有限公司申请承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决一案有关问题的请示》收悉。经研究认为：根据联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款（甲）项规定，对合同当事人行为能力的认定，应依照属人主义原则适用我国法律。重庆机械设备进出口公司职员孙健与英国嘉能可有限公司签订合同，孙健在“代表”公司签订本案合同时未经授权且公司也未在该合同上加盖印章，缺乏代理关系成立的形式要件，事后重庆机械设备进出口公司对孙健的上述行为明确表示否认。同时孙健的签约行为也不符合两公司之间以往的习惯做法，不能认定为表见代理。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款和我院《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》第三条第一款第四项的规定，孙健不具代理权，其“代表”公司签订的合同应当认定为无效合同，其民事责任不应由重庆机械设备进出口公司承担。同理，孙健“代表”公司签订的仲裁条款亦属无效，其法律后果亦不能及于重庆机械设备进出口公司。本案所涉仲裁裁决，依法应当拒绝承认及执行。[3]
六、嘉能可公司申请承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决案中的法律问题与分析
嘉能可公司申请承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决案在我国已被作为经典判例广为宣传，影响很大。最高人民法院为此案发布了《复函》，该《复函》在各网站和许多书籍中都可以查到。重庆市第一中级人民法院和重庆市高级人民法院关于此案的请示报告已收录于《解读最高人民法院请示与答复》编写组编写的《解读最高人民法院请示与答复》一书中，流传甚广。《解读最高人民法院请示与答复》一书将最高人民法院对地方法院请示所做的复函、答复等法律文件的性质做了这样的定性：“最高人民法院答复往往被称为准司法解释性的文件，它是对最高人民法院司法解释的一种必要的补充，在保障法律的正确适用和审判工作的顺利进行方面起着不可或缺的指导作用”，[4]应该说，该书对最高人民法院复函、答复这样定性符合实际情况，是实事求是的，最高人民法院的复函、答复等法律文件在我国是事实上的法律，是法院判案的依据。当我们抛弃浮躁以求实的态度审视嘉能可公司申请承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决案时，不难发现该案的审理和最高人民法院的《复函》存在诸多不应出现的问题，损害了最高人民法院复函、答复等法律文件的权威性和严肃性。
（一）重庆市第一中级人民法院对嘉能可公司申请承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决案的审查超越了审查权限，《复函》不应该肯定超范围审查的做法。《纽约公约》第5条以两个款项规定了拒绝承认及执行外国仲裁裁决的事由，其中第1款规定的5项事由法院应是被动审查，因为这5项事由多为程序性问题。所谓被动审查是申请人提出承认及执行外国仲裁裁决请求，被申请人进行抗辩，并就抗辩理由承担举证责任；申请人对被申请人的抗辩进行反抗辩，同时说明理由；法院只能在申请人与被申请人之间的抗辩与反抗辩范围内对案件进行审查，不应超越这一范围。第2款规定了2项事由，对这2项事由法院应主动审查，因为这2项事由关涉国家主权、法院的司法管辖权和法院地国家的公共秩序。所谓主动审查是不论被申请人是否以第2款规定的事由提出抗辩，法院都应依职权主动审查案件中是否存在第2款规定的情形，如存在第2款规定的情形，法院可以裁定拒绝承认及执行外国仲裁裁决。本案中，被申请人重庆公司提出了两条抗辩理由，一条是重庆公司并非仲裁协议的一方当事人，仲裁协议对重庆公司而言并非有效仲裁协议；一条是重庆公司作为被裁决一方因自始自终从来未接获关于仲裁程序与规则的适当通知而未能申辩或获得救助。嘉能可公司针对重庆公司的两条抗辩理由进行了反抗辩。重庆公司和嘉能可公司的抗辩和反抗辩均为程序性事项，受案法院应该仅就这两项程序性抗辩和反抗辩进行审查，但我们看到，受案法院不仅就本案当事人的抗辩和反抗辩事由进行审查，还对被申请人没有作为抗辩理由提出、没有举证证明的孙健的行为能力问题进行了审查，超越了审查范围。《复函》本应纠正下级法院超范围审查的做法，但我们看到的情况恰恰相反，《复函》肯定了重庆市第一中级人民法院超范围审查这种越俎代庖的做法，把法官的意志强加于当事人，造成了法院对外国仲裁裁决承认及执行案件的审查不受任何限制的错觉，极易对各级法院审理同类案件产生误导。
（二）本案争议的实质
重庆市第一中级人民法院未能准确掌控本案争议的实质，抓住当事人争议的要点，而是主观的把审判重点放在证明孙健无民事行为问题上，将孙健认定为本案合同的当事人，创造出案件符合适用《纽约公约》第5条第1款第1项规定的“事实”，以便以《纽约公约》规定的合同当事人无民事行为能力可以拒绝承认及执行外国仲裁裁决为法律依据拒绝承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决。法院的这种做法难免使人们产生这样的想法：受案法院先入为主，先定了承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决的诉求应予驳回的调子，然后为裁定驳回申请人诉求寻求法律依据。从重庆市第一中级人民法院的请示报告中可以看出，该法院决定拒绝承认及执行嘉能可公司的请求，是以孙健不具备民事行为能力为基础、为前提展开论证的。这种做法的结果是裁定驳回嘉能可公司承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决申请的理由与案件的事实出入很大，甚至可以说违背了本案的基本事实。《复函》本应纠正受案法院的偏颇，指导下级法院正确确定本案审判重点，但不无遗憾地是《复函》给了一个令人难以理解的答复，“根据联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款（甲）项规定，对合同当事人行为能力的认定，应依照属人主义原则适用我国法律”。《复函》的答复扑朔迷离，有些让人不知所云，存在以下问题：（1）联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款（甲）项的规定是“．．．．．．协议的双方当事人，根据对他们适用的法律，当时是处于某种无行为能力的情况之下”，显然，《复函》对《纽约公约》该条款的解释与《纽约公约》的规定并非吻合。（2）本案当事人分别为中国法人和英国法人，对英国嘉能可公司行为能力的认定，有什么依据要适用中国法律？（3）《复函》没有明确支持重庆市第一中级人民法院将孙健无民事行为能力作为拒绝承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决的主要理由，但《复函》对合同当事人行为能力认定的法律适用进行指导，这一默示行为使我们有理由认为《复函》还是倾向于受案法院以孙健无民事行为能力为由拒绝承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决做法的。
重庆公司请求法院驳回嘉能可公司承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决申请的理由如前所述，一是仲裁协议无效，一是仲裁程序违反《纽约公约》规定，未得到仲裁通知以致未能参与仲裁过程。重庆公司所述自始自终从来未接获关于仲裁程序与规则的适当通知而未能申辩或获得救助与事实不符，理当驳回。驳回重庆公司仲裁程序不公正的抗辩之后，本案的实质性争议只能是重庆公司提出的仲裁条款的效力问题，而不能是其他。
重庆市第一中级人民法院在缺乏事实依据和法律依据的情况下将本案的争议焦点归纳为孙健的行为能力问题以及因孙健无行为能力所引起的合同效力问题和仲裁协议效力问题，在没有充分且合理地说明理由情况下认定孙健无行为能力，继而认定无行为能力的孙健所签订的合同无效，认定无行为能力的孙健所签订的合同中的仲裁条款无效，英国伦敦金属交易所依据无效仲裁协议作出仲裁裁决，该仲裁裁决根据《纽约公约》第1条第1款第1项的规定应拒绝承认及执行。受案法院的推论貌似合理，其实不然，这一推论是大前提不存在，小前提不真实条件下的逻辑推理，不可能得出正确的结论。
（三）嘉能可公司申请承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决案的法律适用
法律适用在外国仲裁裁决承认及执行案件中的地位举足轻重，左右当事人之间的权利义务，因为各国法律对同一民事关系往往作出了不同的规定，适用不同国家的法律会产生不同的审判结果。本案审理过程中，重庆市第一中级人民法院、重庆市高级人民法院都认为我国和英国是1958年《纽约公约》缔约国，本案应适用《纽约公约》，这种法律适用的确定是正确的。《复函》虽然没有明确说明本案应适用《纽约公约》，但《复函》引用了《纽约公约》的规定，默示认可《纽约公约》在本案中适用。
《纽约公约》第5条第1款第1项规定判定仲裁协议的效力适用当事人合意选择的法律，当事人未做法律选择的，适用裁决作出地国家的法律。本案当事人在合同中合意选择合同争议适用英国法，没有对仲裁协议争议的法律适用作出选择，在当事人对合同中的仲裁条款没有另行约定应适用的法律时，当事人选择的适用于合同的法律适用于仲裁协议，这样，判定本案仲裁协议效力的准据法是英国法。嘉能可公司在申请承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决过程中，没有向中国法院提供具体的确定仲裁协议的英国法律，重庆公司亦未提供相应法律，系属外国法律无法查明，此时应适用的法律是裁决作出地国家的法律。本案的裁决作出地在英国，当事人不能提供相应英国法律，法院未能查明应适用的英国法律，在外国法律无法查明情况下，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条外国法律无法查明适用中华人民共和国法律的规定，确定仲裁协议的效力应适用中国法律。
判定合同效力，适用当事人合意选择的法律，这是国际社会通行的法律适用规则。本案当事人在合同中选择适用英国法，判定合同效力的准据法是英国法。嘉能可公司和重庆公司在申请承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决过程中，都没有向法院提供与解决合同争议相关的英国法律及判例，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条的规定，应适用的法律为中国法律。
本案本不应涉及当事人行为能力法律适用问题，但是重庆市第一中级人民法院将孙健认定为本案当事人，认定孙健无行为能力，继而通过推理得出驳回嘉能可公司承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决请求的结论，因而有必要对本案当事人行为能力法律适用问题进行说明。根据人的行为能力适用行为人本国法规则，重庆公司的行为能力适用中国法律，嘉能可公司的行为能力适用英国法律，孙健是中国籍公民，行为能力适用中国法律。
重庆市第一中级人民法院在当事人未具体明白地举出各自主张所依据的英国法律条文或者是有法律效力的判例情况下，适用英国代理法原则审理案件，这是很有创意值得提倡的适用法律的做法。但是，法院适用外国法律原则作为判案的依据，必须对外国的法律原则有深刻地理解，必须是在法律对争议事项没有明确法律适用规定情况下才能适用法律原则。本案中，受案法院根据英国代理法原则认定“代理人只能在有委托人授权并在授权范围内代表委托人签订合同，而无授权或超出授权范围，他就无缔约能力，亦即无签订合同的行为能力”，我们暂且不论对英国代理法原则这样理解是否正确，就认定自然人行为能力应适用的法律而言，应适用的法律是该自然人的属人法。在自然人行为能力已经有了明确地应适用的法律的情况下，英国代理法原则在本案中不应适用，因为人的行为能力适用当事人属人法是国际社会通用的法律适用原则。
重庆市第一中级人民法院为了论证孙健未获得授权且不符合适用表见代理原则情况下作为合同当事人无行为能力，作为仲裁协议当事人也无行为能力，致使仲裁协议无效的正确性，引用了《纽约公约》第5条第1款第1项和联合国《国际商事仲裁示范法》第36条规定作为法律依据。本案适用《纽约公约》，无论适用的正确与否，法律选择是正确的。本案适用联合国《国际商事仲裁示范法》令人莫名其妙，不知原委。联合国《国际商事仲裁示范法》是联合国国际贸易法委员会通过的为各国制定国际商事仲裁法律的范本，不是国际条约，不是法律，在主权国家没有通过国内立法将其转化本国法律情况下，其没有法律效力。我国没有通过采纳或者转化的方式将《国际商事仲裁示范法》纳入我国法律体系，该《示范法》在我国不能用来作为法律使用。
最高人民法院在《复函》中确定本案应适用《纽约公约》和我国法律，这种法律选择是正确的。《复函》中没有阐述适用我国法律理由，没有论证准据法的确定过程，这是《复函》的一个缺陷。
（四）本案仲裁协议的当事人是被代理人而不是代理人
无权代理合同以及无权代理合同中的仲裁协议的当事人是被代理人还是代理人，这也是本案提出的一个法律问题。重庆市第一中级人民法院在请示报告中认为：孙健作为合同当事人无行为能力，致使合同无效（严格地说是合同对重庆公司不成立）；作为仲裁协议当事人也由于无行为能力致使仲裁协议无效。显然，受案法院认为无权代理合同以及无权代理合同中的仲裁协议的当事人是代理人而不是被代理人。
最高人民法院《复函》没有明确阐明无权代理合同以及无权代理合同中的仲裁协议的以及无权代理合同中的仲裁协议的当事人是代理人还是被代理人，只是笼统地阐明了“合同当事人行为能力的认定，应依照属人主义原则适用我国法律”，此处的“合同当事人”系指重庆公司还是系指孙健，从《复函》中很难作出分辨。
无权代理合同以及无权代理合同中的仲裁协议的当事人是被代理人而不是代理人。无权代理合同以及无权代理合同中的仲裁协议除欠缺代理权这一根本要件外，具备代理成立的其他要件和合同及仲裁协议成立的其他要件。无权代理关系中，代理人是以被代理人的名义而不是以自己的名义与第三人签订合同和仲裁协议的，代理人因为没有得到被代理人的授权，其所签订的合同才称之为无权代理合同。如果代理人是合同的当事人，代理人以自己的名义与第三人签订合同，这种合同关系不涉及被代理人，合同效力仅及于代理人和第三人之间，这种合同是不能称之为无权代理合同的。从第三人角度来看，第三人无论是在主观愿望上还是事实上都是通过被代理人的代理人与被代理人签订合同和仲裁协议的，因为无权代理合同中，代理人多是自然人，多是被代理人聘用或者雇佣人员，不具有履行合同的能力，第三人不可能与代理人签订合同和仲裁协议；无权代理合同中，被代理人虽然是合同以及仲裁协议的当事人，但因其未授权代理人签订合同，并不当然地承担合同权利义务，法律赋予被代理人享有对合同是否同意追认的选择权。被代理人对无权代理合同不同意追认，合同效力不及于被代理人，合同责任由代理人承担；被代理人对无权代理合同同意追认的，被代理人承担合同的权利义务。如果被代理人不是合同的当事人，代理人是合同的当事人，被代理人与合同没有联系，被代理人无法追认合同而使自己成为合同当事人。
从本案的事实也可以看出无权代理合同以及无权代理合同中的仲裁协议的当事人是被代理人而不是代理人。孙健向公司领导汇报他与嘉能可公司签订购买电解铜合同一事后，公司领导要孙健立即向嘉能可公司说明情况，撤销合同（包括合同中的仲裁协议），这说明重庆公司也认为合同的当事人是重庆公司而不是孙健，如果合同当事人是孙健而不是重庆公司，重庆公司不承担合同义务，公司领导没有必要要求孙健撤销合同。正因为孙健以重庆公司名义对外签订了合同，公司要对外承担合同义务，公司领导才有权力要求孙健撤销合同。综上，无权代理合同以及无权代理合同中的仲裁协议的当事人只能是被代理人而不能是代理人。
（五）孙健是否不具有民事行为能力
重庆市第一中级人民法院的请示报告阐述了这样一种观点：孙健在没有得到重庆公司授权情况下与嘉能可公司签订电解铜购销合同，合同签订后重庆公司不予追认，孙健因没有得到有效授权而不具有行为能力，根据《纽约公约》第5条第1款第1项“协议之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力者”可以拒绝承认及执行外国仲裁裁决的规定，法院据此拒绝承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决。
最高人民法院的《复函》中提及“合同当事人行为能力的认定，应依照属人主义原则适用我国法律”，但对重庆市第一中级人民法院代理人在没有授权情况下与第三人签订合同，代理人不具有民事行为能力，所签订的合同和仲裁协议无效的观点未置可否。
代理人在没有授权情况下与第三人签订合同，代理人不具有民事行为能力，所签订的仲裁协议无效的观点与《纽约公约》的规定相悖。《纽约公约》规定的是仲裁协议当事人不具有行为能力可以拒绝承认及执行外国仲裁裁决，而没有规定代理人不具有行为能力可以拒绝承认及执行外国仲裁裁决。在本案中，孙健是代理人而不是当事人，当事人是重庆公司，孙健对外在名义上代表重庆公司而不是代表其个人，只有在证明重庆公司不具有民事行为能力而不是证明孙健无民事行为能力条件下方可适用《纽约公约》第5条第1款第1项规定。
代理人在没有授权情况下与第三人签订合同，代理人不具有民事行为能力，所签订的仲裁协议无效的观点缺乏法律依据和理论支持。在代理关系中，代理人获得被代理人授权以被代理人的名义进行民事活动，权利义务直接由被代理人承担。代理人在代理活动中虽然以被代理人名义实施法律行为，其是有独立的法律人格的，其民事行为能力不因被代理人的是否授权而发生变化。在无权代理关系中，代理人没有获得代理权，无权以被代理人的名义从事民事活动，代理人以被代理人的名义从事民事活动，自行承担法律后果，仅此而已，并不因此丧失民事行为能力。
判断一个自然人是否具有民事行为能力，适用该自然人的属人法。孙健是中国公民，应根据中国法律认定其是否具有民事行为能力以及是否丧失民事行为能力。《中华人民共和国民法通则》第11条和第13条规定，年满18周岁，心智健全的公民具有完全民事行为能力，根据《民法通则》的规定，孙健是具有完全民事行为能力的人。孙健作为一个具有民事行为能力人丧失民事行为能力，因为人的年龄是不可逆的，所以可能性只有一个，就是孙健突患精神疾病。本案中，孙健并没有因为与嘉能可公司签订合同产生精神疾病，所以，孙健具有民事行为能力。重庆市第一中级人民法院认定孙健无民事行为能力，其依据是孙健没有获得重庆公司的授权，这种认定于法无据。
（六）拒绝承认及执行外国仲裁裁决的事由是法定的
重庆市第一中级人民法院在请示报告中认定代理人在无代理权情况下与第三人签订的合同和仲裁协议未经被代理人追认是无效的，最高人民法院《复函》也认为孙健与英国嘉能可有限公司签订合同，未经授权且公司也未在该合同上加盖印章，缺乏代理关系成立的形式要件，事后重庆公司对孙健的行为明确表示否认。孙健的签约行为不符合两公司之间以往的习惯做法，不能认定为表见代理。孙健不具有代理权，其“代表”公司签订的合同和仲裁协议均应认定为无效，其民事责任不应由重庆机械设备进出口公司承担。根据《中华人民共和国民法通则》第66条第1款和《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》（以下简称解答）第3条第1款第4项的规定，应当拒绝承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决。我国法院将无权代理且被代理人不予追认的合同表述为无效合同的提法，以及最高人民法院《复函》将《民法通则》第66条第1款和《解答》第3条第1款第4项的规定作为拒绝承认及执行承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决的法律依据是值得商榷的。
《民法通则》第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，从《民法通则》规定看，该法并没有把无代理权情况下代理人与第三人签订的未被被代理人追认的合同认定为无效合同，只是对民事责任的承担在被代理人和代理人之间进行了划分，此类合同由代理人承担民事责任。
将无权代理合同认定为无效合同的是1987年10月19日最高人民法院颁布的《解答》，《解答》第3条第4款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认的”涉外经济合同无效，很明显，最高人民法院的司法解释与《民法通则》的规定存在抵触。
本案不应适用《解答》第3条第4款规定来认定合同无效。众所周知，1999年10月1日《中华人民共和国合同法》生效后，《中华人民共和国涉外经济合同法》废止，最高人民法院颁布的《解答》应同时废止，不再具有法律效力。尽管本案当事人嘉能可公司申请承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决的时间是在1997年，《解答》在法院立案时是具有法律效力的司法解释，《解答》第3条第4款规定在本案中也不应适用。
最高人民法院《复函》以废止的司法解释作为认定本案合同无效的法律依据违反《合同法》和1999年12月29日起施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》。《合同法》对代理人在没有代理权情况下与第三人签订的合同的效力做了明确规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任”，[5]《合同法》的规定否定了最高人民法院《解答》第3条第4款代理人在没有代理权情况下与第三人签订的未被被代理人追认的合同是无效合同的司法解释，理性回归，与《民法通则》的规定保持了一致性。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第3条规定，“人民法院确定合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”，根据该司法解释的规定，如果本案涉及合同效力确定问题，《合同法》在本案中适用。《复函》没有适用我国现行有效的法律，适用已废止的《解答》作为法律依据认定本案中的合同无效，这不能不说是一个失误。
最高人民法院《复函》以《民法通则》第66条第1款规定和《解答》第3条第1款第4项规定为法律依据拒绝承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决亦是不妥，从这两条法律的内容以及调整的社会关系来看，《复函》是以合同无效为事由拒绝承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决的，这与我国现行的拒绝承认及执行外国仲裁裁决法律规定相抵触。我国是成文法国家，我国法律对拒绝承认及执行外国仲裁裁决应适用的法律做了强制性规定，对拒绝承认及执行外国仲裁裁决的事项做了列举性规定，法院只能在法律规定的范围内，根据法律规定的拒绝承认及执行外国仲裁裁决事由对外国仲裁裁决进行审查，作出裁决。在我国，调整承认及执行外国仲裁裁决法律关系的法律主要是《纽约公约》、《中华人民共和国仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律，拒绝承认及执行外国仲裁裁决的事项，《纽约公约》第5条规定了7项，《民事诉讼法》第260条规定了5项，[6]这些事项中，除当事人行为能力和公共政策为实体性事项外，其他事项均为程序性事项。《复函》以合同无效为由拒绝承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决，这是以实体性事项拒绝承认及执行外国仲裁裁决，与我国法律规定不符。
（七）本案中的仲裁协议是未成立而不是无效
重庆市第一中级人民法院和最高人民法院《复函》都认为本案中的仲裁协议是一个无效的仲裁协议。重庆市第一中级人民法院认定仲裁协议无效是通过推理得出结论，其推理过程是孙健无重庆公司授权，且不符合适用表见代理原则，作为仲裁协议的当事人无行为能力，致使仲裁协议无效。最高人民法院《复函》认为孙健未获得代理权，因而导致仲裁协议无效。重庆市第一中级人民法院和最高人民法院《复函》认定本案仲裁协议无效都未能阐述所依据的具体的法律规定，其对仲裁协议无效的认定缺乏法律支持。本案中的仲裁协议不应是无效而应是未成立。从重庆市第一中级人民法院的请示报告中可以看出该院已经意识到本案中仲裁协议存在不成立问题，在请示报告中有过“嘉能可公司利用对重庆公司不成立的合同及仲裁条款”的表述。然而，在同一个请示报告里，将同一个仲裁协议既表述为无效，又表述为不成立，混淆了仲裁协议无效和仲裁协议不成立的区别，是不严谨的。
仲裁协议无效与仲裁协议不成立是有区别的。仲裁协议无效是指仲裁协议已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益被确认为无效。仲裁协议不成立是指当事人未就仲裁协议的条款达成合意，或未采用法定的书面形式订立仲裁协议使仲裁协议尚不具有法律效力。仲裁协议不成立和仲裁协议无效的要件是不同的，仲裁协议不成立是当事人没有达成合意，但仲裁协议在内容上并未违反法律的强制性规定和社会公共利益；仲裁协议无效是因其在内容上违反了法律或行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有不得履行性。
在我国，调整仲裁协议无效与调整仲裁协议不成立的法律也是不同的。调整仲裁协议无效的法律是《仲裁法》第17条、第18条以及2006年9月8日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第5条、第6条、第7条的规定，调整仲裁协议不成立的法律是《仲裁法》第16条的规定，根据该条规定，仲裁协议有效成立必须具备当事人请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会3项内容，缺一不可。本案中，重庆公司没有签订购买电解铜合同的意愿，业务员孙健未获得公司授权擅自对外签订合同，公司领导知晓情况后要求孙健向嘉能可公司说明情况，撤销合同。这些情况说明重庆公司没有将合同争议提交仲裁的意愿，仲裁协议因缺乏有效成立要件而未成立，所以，仲裁协议对重庆公司没有约束力。
（八）违反公共政策不能作为拒绝承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决的理由
重庆市第一中级人民法院拒绝承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决的一个重要理由是“嘉能可公司利用对重庆公司不成立的合同及仲裁条款，通过仲裁裁决来获得索赔属不当得利行为，违背了我国的公共政策。根据《纽约公约》第5条第2款（乙）项的规定，对该仲裁裁决拒予承认及执行”。该理由与《纽约公约》第5条第2款第2项的规定相悖，而且是不成立的。
《纽约公约》第5条第2款第2项规定的是一国法院承认及执行外国仲裁裁决，如果该仲裁裁决的承认及执行违背法院地国家公共政策，可以拒绝承认及执行该外国仲裁裁决，《纽约公约》指的是外国仲裁裁决与法院地国家公共政策相抵触，承认及执行与法院地国公共政策相抵触的外国仲裁裁决必然对法院地国家利益造成损害，可以拒绝承认及执行外国仲裁裁决。重庆市第一中级人民法院指的是嘉能可公司利用不成立的合同及仲裁条款提起仲裁获得不当得利的行为违背我国公共政策，因而拒绝承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决，由此可见，重庆市第一中级人民法院对《纽约公约》第5条第2款第2项规定的理解与《纽约公约》第5条第2款第2项规定的原意是大相径庭的。
英国伦敦金属交易的仲裁裁决与我国的公共政策并不抵触。从仲裁过程看，重庆公司因经济拮据未能参加仲裁，未能陈述意见，进行申辩，仲裁庭在重庆公司缺席情况下作出有利于嘉能可公司的裁决是
情理之中的事情，不能以公共政策来掩盖中方当事人在仲裁程序中的不足。
《纽约公约》规定违反公共政策可以拒绝承认及执行外国仲裁裁决，但公约没有规定公共政策的内涵和外延，这使得公共政策成为一个弹性条款，实践中由各国法院根据本国法律和案件具体事实自由裁量承认及执行外国仲裁裁决是否违反本国公共政策。在我国，有学者对公共政策做了扩大解释，将与我国法律抵触的外国仲裁裁决都认定为违反我国公共政策。这种观点是不足取的，违反我国法律的外国仲裁裁决并不一定违反我国的公共政策，只有同我国政治、经济和法律制度发生重大抵触，危害国家主权、利益、基本政策以及法律的基本观念和基本原则，违反文明社会的公共利益、道德观念、传统风俗习惯和基本人权的外国仲裁裁决，才能认定为违反我国公共政策，拒绝承认及执行。近年来，国内外许多学者都主张对承认及执行外国仲裁裁决领域的公共政策从严掌握，建立国际公共政策，将各国法律共有的法律观念和法律原则，文明社会的公共利益、道德观念、传统风俗习惯确定为公共政策，最大限度地承认及执行外国仲裁裁决，这种观点代表着社会的发展趋势。
本案实际上是一起简单的承认及执行外国仲裁裁决案件，法院只要能够根据重庆公司的抗辩和嘉能可公司的反抗辩对本案中的仲裁协议效力进行审查，认定本案中的仲裁协议对重庆公司不成立，仲裁协议的效力不及于重庆公司，依据《纽约公约》第2条第3款仲裁协议未生效不得将争议提交仲裁的规定、《中华人民共和国仲裁法》第16条当事人没有将合同争议提交仲裁的意愿仲裁协议不成立和《中华人民共和国民事诉讼法》第260条第1款第1项合同中没有订立仲裁条款不予执行外国仲裁裁决的规定拒绝承认及执行英国伦敦金属交易所仲裁裁决。然而，重庆市第一中级人民法院画蛇添足，人为地把案件复杂化，却又未能在理论上、法律上和事实上有效地驾驭复杂化了的案情，致使案件的审理出现了诸多不应出现的问题。最高人民法院《复函》缺乏严谨性，在法律适用方面没能作出正确选择，没能解释本案为什么适用中国法律，没能厘清本案的法律关系，找出案件重心所在，有针对性的对下级法院的请示进行指导。从本案的审理情况来看，我国承认及执行外国仲裁裁决案件的审判工作有待提高。
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