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私力救济

(2013-08-14 11:43:45)
分类: 论文

陈宝成事件涉及私力救济的合法性限度问题,这是多年前我为《北京大学法学百科全书》撰写的词条,首次贴在网上,供大家参考和批评。


私力救济(Self-help Remedy)

 

私力救济长期以来被视为一种落后和不文明的现象,但实践中它依然盛行,是人们面对冲突的典型反应,不仅是初民社会和古代社会,而且是现代社会纠纷解决的主要方式,其存在有一定的合理性。私力救济亦称自力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,解决纠纷,实现权利。可定位于一种私人自行处理冲突的纠纷解决机制,当事人通过私人力量维权的权利救济机制,私人以威慑和制约为核心、高度分散、私人执法的社会控制机制。

其特征包括:(1)首要特征:没有第三方以中立名义介入纠纷解决(2)过程:非程序性,即当事人不通过法定的司法或行政程序而自行解决争执,当然这并不意味着私力救济毫无规范和规则可言。(3)原因:当事人认定权利遭受侵害,故为权利而斗争,但这种认定也可能发生错误。(4)主体:认定权利遭受侵害而实施私力救济行动之人。(5)目的:实现权利和解决纠纷(6)途径:依靠私力,泛指行动者对行动对象产生预期效果的影响力,不仅指当事人自身的力量,也包括所凭借的其他私人力量,甚至不排除当事人对公力的借助。它包括对权利救济具有影响力的一切手段,如武力、操纵、说服和权威(分为强制性、诱导性、合法、合格和个人权威)。武力包括物质武力和精神武力,其终极形式是暴力。武力优先是一种事实状态,许多民族流传着“强权即公理”之类的格言。(7)手段:一类针对人身,如搜查、拘禁、侵入住宅、恐吓和胁迫行为;一类针对财产,如留置、窃取、骗取、劫取、抢夺和毁损行为。一般不允许对人身实行私力救济,尤其是禁止私刑,但情节显著轻微的除外。私力救济一般针对他人,但也可能针对自己,如自损型私力救济。

纠纷解决机制可分为私力救济、社会型救济和公力救济。法律实证主义认为公力救济、私力救济泾渭分明,但两者并非截然对立。私力救济在法律的阴影下,在法律和公力救济中也有私力救济的影子。私力救济中有公力因素,公力救济中有私力因素,其间存在一种融合两者特征的社会型救济,如调解和仲裁。两者相互转化:一是私力救济的法律化,许多私力救济逐渐被纳入法律框架,如自助行为、自救行为、占有人的私力救济、交通事故“私了”的制度化、刑事和解的制度化、国际法上的报复;二是公力救济的私人化,本应由国家垄断的司法存在某些私人化现象,如监狱的私有化、私人警察、私人法官。

私力救济包括强制和交涉。强制指一方依靠自身的实力、不顾他方意愿而强迫其服从自己有关纠纷解决的安排,包括行为强制和心理强制,直接强制和间接强制。强制常与忍受、回避构成一组对应的行动。回避和忍受是极其普遍的纠纷处理方式,虽然从表面看来,两者放弃了对权利的救济,但也构成一种自我保护方式,故可置于纠纷解决的框架内来理解。交涉是最常见的纠纷解决方式,其实质是一种双方的交易活动,通过双方共同的决定来处理纠纷。强制与交涉之间是流动的:强制虽可能、但大多不会以赤裸裸的暴力形式出现;交涉虽为平等协商,但实力对比始终构成交涉过程及结果安排的重要因素。

私力救济还可分成广义与狭义、法定与法外、无法律责任与应承担法律责任、防卫型与攻击型、对抗与非对抗、合作与非合作、强力与和平、自益与自损等类型。依法律性质,私力救济可分为法定的私力救济和法外的私力救济,前者指正当防卫、紧急避险和法律规定的自助/救行为,后者指法无明文规定和法律禁止的情形。依应否承担法律责任,私力救济可分为无法律责任和应承担法律责任两类,后者可能涉及民事责任或者刑事责任。广义的私力救济指被动型私力救济,包括自卫行为和紧急避险;狭义私力救济指主动型私力救济,包括法律许可(如自助行为、自救行为)、法无明文规定和法律禁止的行为(如犯罪)从行为样式来看,私力救济既包括事前性、防卫性、被动性的私力救济,也包括事后性、攻击性、主动性的私力救济,前者属广义私力救济的范畴,后者为狭义的私力救济。许多人将私力救济理解为狭义的私力救济。

法律的成长总是伴随着国家对私力救济的禁止、控制或利用。随着公权力的强化和法律的发展,国家长期以来倾向于对私力救济投射一种敌对性的目光,公权力越强大,往往越趋向于不信任私人的冲突处理行动。人类冲突甚至被理解为国家和法律人在某些方面逐渐实施垄断的一种财产。但法律与私力救济的斗争并未因法律禁止私力救济而停止,它仍然继续着,而且一直延续至现代社会。甚至国家对暴力使用的垄断也还只是一个理想目标,实际上,现代社会中的暴力仍然处于兴盛期,不仅牵涉到国家、民族和各种组织,也较多地涉及普通民众的日常生活。私力救济的禁而不止,有其深刻的社会、政治、经济、历史、文化等种种原因。

从私力救济向公力救济的演进体现了文明进步,但这种演进并非简单地取而代之。公力救济无法、也没有必要完全排斥私力救济,国家的资源和能力有限,不可能、也不必要垄断性地将所有纠纷纳入公力救济机制;私力救济不可能、也不打算取代公力救济,它只是在一定范围内一定情形下发挥一定的补充和替代功能。但对民众来说,私力救济这种辅助性功能至关重要。私力救济之所以被选择,就是因为人们对纠纷解决的态度遵循典型的实用主义逻辑,哪种方式对其更有效用、成本更低、更便利、更快捷,就会被选择。行动选择的关键在于是否行之有效。为什么私力救济,源于人们现实或预期利益之激励,取决于不同救济方式收益、成本、效率、机制、功能等方面的比较。私力救济行动内含着一种经济逻辑,它具有直接性、经济性、效率性、便利性、一定程度的实效性、充分张扬的当事人主体性。司法事项的有限性以及接近司法障碍的大量存在,也促使人们在一定的情形下转向私力救济。

在对待私力救济的态度上,大陆法过于苛刻,原则上禁止私力救济,而英美法稍过宽松,中间型道路也许相对更容易被接受。但就国家对待私力救济的基本立场而言,英美法的自由放任主义姿态更为可取,即以大致承认私力救济为原则,同时具体设定禁止私力救济的情形和许可私力救济的条件。交涉、合作的私力救济应鼓励,国家也可原则上禁止以武力或武力威胁保障权利,但作为更优配置不妨细分各种情形,如对因私力救济引起的纠纷法院可通过法益衡量做出裁判,对无法进入国家视野的情形予以默认,设置各种许可私力救济的例外(如自助行为)。

私力救济的确存在各种弊端,如可能激化冲突、引发暴力、执法过度和导致恃强凌弱的局面,因此私力救济的正当性存在限度,其边界为不损害他人合法利益和社会公益,法律对私力救济加以适当限制是必要的。但多数大陆法国家对私力救济设定了许多不必要的限制,基本上没有看到私力救济对于纠纷解决的作用。因此,国家应考虑适当发挥私力救济的积极功能,限制并疏导其消极倾向,建构公力救济、私力救济、社会型救济良性互动的多元化纠纷解决机制。


 

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