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科创板表决权差异安排对有限公司搞同股不同权的几点启发(1)

(2019-02-07 20:42:52)
标签:

高永峰律师

科创板

同股不同权

分类: 公司法务

高永峰律师 上海劲力律师事务所 高级合伙人

目前,国内并无同股不同权的相关制度及法律性规定,此前有的只是一些企业基于拟境外上市而进行的股权结构安排,对标的是拟上市境外证券交易所的相关制度,再有就是一些勇于尝试的追随企业。考虑到现行工商行政管理及法律环境的客观影响,远未形成气候,只能算是零星的深一脚浅一脚的实务探索。

 

而科创板的出现则不同,《上海证券交易所科创板股票上市规则(征求意见稿)》(以下简称《上市规则》)提出的“表决权差异安排”令人耳目一新,它不仅在倒逼相关制度及法律法规改革,还给摸索者及正在观望者指明了一个清晰而明确的试错方向。

 

本文关注的重点不是因为《上市规则》出现而方向清晰的拟在科创板上市的股份有限公司,而是其他非公众公司,从数量上说以有限公司为主。

 

《公司法》中公司重大事项经三分之二以上表决权通过是最高的门槛。《上市规则》中“三分之二以上表决权”的定语是“出席股东大会的股东”,且前后出现两次。这个表述不够周全,存在出席股东大会的股东表决权不达二分之一,却因达到出席表决权的三分之二的要求而通过违背绝大多数股东意志/利益的决议的情形。因此,有限公司搞同股不同权的前提应该是,经过全体股东所持三分之二以上的表决权通过

 

该前提隐含的一个意思应该是,鉴于我国同股同权为原则,同股不同权为例外安排,公司新设应该严格执行同股同权,其后的表决权差异安排由全体股东在公司成立后以多数决的方式表决决定。

 

上市规则提出表决权差异安排应当稳定运行至少一个完整会计年度,并对市值及财务指标也提出了要求,这是基于对拟上市公司的股权结构的稳定性、经济增长的稳健性的考虑,而有限公司的非公众性决定了搞同股不同权则不必对市值及财务指标有硬性要求,但应对有限公司何时可以进行表决权差异安排提出规定。既然,同股同权为原则,不同股不同权为例外,对于拟进行表决权差异安排的公司提出应当稳定运行一段时间是必要的,该时间段也可以与股权调整挂钩(比如至第一次进行超过一定比例(比如3%-5%)的股权的调整为“稳定运行期”)。当然,我更倾向于参考《上市规则》确定有限公司引入表决权差异安排机制前,应已经稳定运行至少一个完整会计年度

 

在执行同股不同权的有限公司中,持有特别表决权股权的股东应当对公司发展或业务增长作出重大贡献。个中道理是不言而喻的。但由此又衍生出一个问题,在注册资本认缴制下,持有特别表决权股权的股东其出资到底该执行认缴制还是实缴制?

 

我倾向于实缴制。认缴制下股东的实际出资本就不多,在此基础上都未成为控股股东,可见号称要为公司发展作出重大贡献的拟持有特别表决权股权的股东对公司的实际资金贡献就不高,若不对此前的认缴制进行必要调整,其对公司的实际控制与实际贡献率更加背离,显失公允,且所谓贡献名不副实。因此,有限公司应该明确如下原则:拟持有特别表决权股权的股东应至迟在做表决权差异备案前,认缴资本应实缴到位。

拟持有特别表决权股权的股东的最低持股比例到底以多少为宜,其实跟每份特别表决权股权与每份普通股权的表决权数量的倍数最大可以有多少有关。

 

假如持有特别表决权股权的股东的最低持股比例为50%,则理论上每份特别表决权与普通表决权的数量的最大倍数为2;假如持有特别表决权股权的股东的最低持股比例为10%,则理论上每份特别表决权与普通表决权的数量的最大倍数为10;假如持有特别表决权股权的股东的最低持股比例为1%,则理论上每份特别表决权与普通表决权的数量的最大倍数为100

 

《上市规则》选择了前述的第二种情形,即特别表决权股东在上市公司中拥有权益的股份合计应当达到公司全部已发行有表决权股份10%以上,每份特别表决权股份的表决权数量应当相同,且不得超过每份普通股份的表决权数量的10倍。这其中有建立避免大股东凭借优势地位侵害中小股东权益又最大限度引爆大股东的创富热情的激励相容机制的考虑。我以为有限公司的最大倍数可以在210倍之间选择,相应的特别表决权股东的持股比例应限定在10%50%之间为宜。

 

《上市规则》特别规定了“不得提高特别表决权比例”的原则,其中隐含了科创板上市公司不得调整特别表决权比例的深意。为了保证有限公司表决权差异性安排的严肃性,亦应倡导表决权只能调整一次原则,并在公司章程明确约定。而且,还要对因股权回购等原因,导致特别表决权比例提高的情形,明确采取将相应数量特别表决权股权转换为普通股权的措施,以使表决权差异性安排只能存在两种状态:或设立,或消亡。

 

既要明确特别表决权股东的持股下限,又要保证普通表决权股东的表决权下限,两者都有保障普通表决权的考量。有限公司股东的普通表决权比例不低于多少合适呢?《上市规则》给出的是“不低于10%”的判断。

 

根据《公司法》第三十九条(代表十分之一以上表决权的股东可以提议召开临时股东会议)、第四十条(代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持股东会议)的规定,我以为有限公司进行表决权差异安排时明确保证普通表决权比例不低于10%是必要的。而且,考虑到十分之一的表决权不一定由一位股东持有,在《公司法》没有如第一百零二条那样将该两条文相关措辞修改为“ 单独或者合计持有公司百分之以上股的股东”之前,应对提议召开临时股东大会及提出股东大会议案的的股东的持有表决权股权数量向小股东倾斜。(待续)

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