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虚假宣传销售保健食品

(2010-08-20 14:13:25)
标签:

法律

虚假宣传

保健食品广告

李二焕

恒春

健康

分类: 案例

2009年11月,国家食品药品监督管理局会同卫生部联合发布《关于非药品冒充药品整治行动的公告》。根据公告的规定,食品药品监督管理部门负责“未标示产品批准文号或标示虚假、无效批准文号产品”和“保健食品、化妆品冒充药品”的处理。本文对食品药品监管部门负责处理的这两种情形进行浅析。

  一、从药品法律定义分析,判定冒充产品是否具备药品的特征

  依据《药品管理法》第一百零二条规定,药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应证或功能主治、用法用量的物质。从药品的法律定义上看,药品必须具备四个特征:一、具有预防、治疗、诊断的作用,体现药品的目的性。二、能调节人的生理机能。有针对性地调节人体某器官的功能、运转状况,使人体在新陈代谢作用下,各器官系统工作正常。三、具有物质的特有属性,也就是疗效性。只有具备物质的特殊属性,才能起到某种功能效果,同时也是区别与保健品、消毒产品、化妆品的重要标志。四、必须规定有科学、合理、安全的用法、用量标准。因为是药三分毒,如果没有正确的用法、用量,错误服用药品,必然会危害人体的健康,这与药品的目的相违背。如:某种药品,应该在饭前服用,而你在饭后服用,可能大大缩减药品的效用;按照某药品的特性,应该服用的最大量是10mg,而服用了20mg,就可能导致药品中毒。

  掌握了药品的法律定义及其特征,对非药品冒充药品的性质判定,就有了明确的、清晰的认识。在处理非药品冒充药品的行为时,就可以有的放矢,从而严厉打击非药品冒充药品的行为,进一步净化药品市场。

  二、未标示批准文号或标示虚假、无效批准文号产品冒充药品的处理

  根据《药品管理法》第四十八条规定,未经批准生产的产品,同时又具备药品的特征,该产品按假药论。此种行为可依据《药品管理法》第七十四条的规定进行处罚。但在办理此类案件当中,未标示批准文号的产品相对较少,常见情形是产品标示虚假、无效的批准文号,大致可分为三种情况:伪造批准文号、冒用他人的批准文号、套用他种产品的批准文号。这三种情况具体表现形式是:一、冒充药品的产品本身没有获得批准文号,而是伪造一个批准文号,比如保健用品,编写成(省简称)卫健用字(年份)第X号。二、同一批准文号用于不同的产品,导致分不清该批准文号到底属于哪一种产品。如笔者在执法中发现的某保健用品批准文号“豫卫健用字(2002)第142号”,既用于风湿贴,又用于腰背肌劳损贴,还用于坐骨神经痛贴,这三种产品均由不同企业生产。三、同一批准文号用于同一厂家的多种产品。如笔者在执法中发现的某保健用品批准文号“豫卫健用字(2004)第0264号”,既用于恒春堂腰椎间盘突出保健贴,又用于恒春堂腰肌劳损保健贴。

  弄清了未标示批准文号或标示虚假、无效批准文号产品冒充药品的表现形式,对案件的办理会起到事半功倍的效果,尤其是在案件的定性方面。现就如何办理此类案件进行简要阐释。首先,在现场检查时,根据药品的法律定义及其特征,现场判断冒充产品是否具备药品的特征,再进行记录,由行政相对人签上真实意见并签名,并对问题产品进行查封扣押。其次,对现场检查记录的材料进行分类整理,对未标示批准文号、冒用他人批准文号或套用他种产品批准文号的,直接发函核实,对无法判断是否冒用他人批准文号或套用他种产品批准文号的,根据公告的规定,移送相关部门进行查处。再次,保持与被移送机关的沟通与交流,了解被移送的产品中是否还存在冒用他人批准文号或套用他种产品批准文号的情形。最后,对未标示或标示虚假、无效批准文号产品冒充药品的产品进行定性,为未经批准生产的,符合《药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定,生产、销售假药的行为违反了《药品管理法》第四十八条第一款的规定,按照《药品管理法》第七十四条的规定进行处罚,构成犯罪的,移送司法机关。

  三、保健食品、化妆品冒充药品的处理

  从保健食品、化妆品的审批上看,这二类产品的审批相对比较严格,有统一的执行标准,相对保健用品、消毒产品更为规范和统一。然而,在处理保健食品、化妆品冒充药品的行为上,相对就比较复杂了。在处理保健食品、化妆品冒充药品时,一般有以下两种处理方式。

  一是以假药处理。根据《药品管理法》第四十八条第二款第二项的规定,非药品冒充药品或以他种药品冒充此种药品的,是假药,又根据《药品管理法》第七十八条的规定,非药品冒充药品或以他种药品冒充此种药品的情形,必须经过药品检验机构的检验,才能判定是假药。对于能否认定是假药,关键在于检验机构的质量检验结果。在市场流通中,保健食品、化妆品冒充药品的主要表现在说明书、标签中宣传功能主治或适应证。生产者在生产保健食品、化妆品时,仍采用审批的名称,而不是用冒充具体的哪种药品的名称。这样将导致无可用的具体某种药品标准去检验该保健食品、化妆品。如果没有检验标准,也就失去了检验的依据,所得的质量检验结果自然没有法定效力。因此,以假药处理,相对比较困难。

  二是责令停产和召回问题产品。目前,保健食品、化妆品的管理法律法规尚不健全,还存在一些空白和盲区。基于这种现状,保健食品、化妆品冒充药品的处理方式,较为适宜的是责令厂家停止生产问题产品,按照有关规定进行整改,规范包装、标签、说明书,对已售的产品实施召回,另作处理。这样的处理方式符合“谁审批,谁监管”的原则,又不会导致缺乏法定依据而乱作为。

案情介绍:

湖北省云梦县工商局公平交易分局执法人员发现贵州某医药保健品有限公司(以下简称贵州公司)举行某品牌除湿追风灵(以下简称追风灵)产品说明会,现场挂了很多横幅和宣传画,包括各地“患者”赠送的锦旗。促销人员先讲解了该产品的适用范围、使用方法及注意事项,接着讲述产品来源的典故,并请试用人员当场“现身说法”、曾经的“患者”上台宣读感谢信,然后进行产品赠送和销售活动……该局经过缜密调查,最后将该案定性为虚假宣传的不正当竞争行为,作出了责令当事人停止违法行为,罚款5万元的处罚决定。行政处罚决定书送达后,当事人未申请复议和提起行政诉讼。在规定的时间内,该局向当地人民法院提出了异地强制执行的申请,使该案得以执行。

争议焦点:

第一种意见认为,当事人的行为应该按照《广告法》来定性处理。贵州公司在追风灵产品说明会上采取挂横幅、宣传画、锦旗和宣读感谢信、赠送药品等方式对该公司的产品进行宣传,误导消费者认为该产品是药品。《广告法》第九条第一款规定:“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的,应当清楚、明白。”贵州公司的行为明显属于引人误解的虚假宣传广告行为,《广告法》第三十七条对此行为设定了明确的处罚标准。再者,《广告法》相对于《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《消费者权益保护法》而言,是特别法、专门法,应当优先适用。

第二种意见认为,当事人的行为应当根据《反不正当竞争法》处理。第一,《反不正当竞争法》、《广告法》对利用广告进行虚假宣传均进行了规定,但《反不正当竞争法》调整的范围更广泛,本案当事人的宣传方式超出了《广告法》的规范。广告根据其发布方式可分为户外广告、印刷品广告、固定印刷品广告、电视报纸期刊广告、互联网广告等。本案中,贵州公司通过讲述产品历史故事、悬挂消费者赠送的锦旗、宣读消费者感谢信、以赠品为诱饵要求消费者送锦旗等方式宣传促销产品,将保健品宣传成具有疗效的药品,其宣传方式超出了《广告法》的调整范围,应依据《反不正当竞争法》来调整。第二,当事人贵州公司的促销人员在追风灵产品说明会现场和互联网上进行了产品广告宣传,以消费者感谢信和锦旗为载体突出宣传“除湿追风灵,治疗风湿真神奇”等,其进行引人误解的虚假宣传主观故意明显,行为非常具体,消费者将追风灵认为是药品的事实客观存在。第三,《反不正当竞争法》规定有法律责任的转致条款,如涉及《商标法》、《产品质量法》等相关规定的,可沿用转致条款,但是对虚假宣传的法律责任,《反不正当竞争法》给予了明确的规定,对引人误解的虚假宣传应当适用《反不正当竞争法》。国家工商局工商广字〔1995〕第261号答复中指出,如果在广告中对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传,可以依照《反不正当竞争法》第二十四条的规定进行处罚。

该局案件审理委员会最终采纳了第二种意见。

反思:

随着市场经济的不断发展,广告作为一种竞争策略越来越受到企业的青睐,而激烈的竞争使部分市场主体千方百计寻找法律空子,力图规避法律制裁。在各种合法的形式下进行非法竞争,利用部分消费群体消费知识的缺陷、防范心理的缺失,运用“真实的谎言”进行虚假宣传,误导消费者,这应当引起执法部门的高度重视。目前,我国执法体系中既有综合执法机构又有专业执法机构,法律规定中的行为竞合不断增多,同种违法行为可适用不同的处罚条款,具体执法工作存在不少交叉。如何准确地对这些违法行为进行处理,既是履行工商行政管理职能的需要,又是净化市场秩序、保护消费者合法权益的客观要求,值得探索和研究。

编者按:

  以“专家”健康讲座的幌子吸引老年人来听课,再由几个年轻女孩给你量量血压、做个健康调查,一阵吹嘘后就将保健食品当药品高价推销给老年人。近年来,这种专门针对老年人的虚假宣传销售保健食品的案件在各地频频出现。对于这种“挂羊头卖狗肉”的行为,各地工商行政部门和药品监管部门按照各自职责给予了严厉查处。行政部门依照相关法律给予当事人行政处罚固然可行,但面对这一普遍现象,能否发动消费者自我维权呢?也就是说,对借健康讲座之名、虚假宣传推销保健食品这一违法行为除了适用行政法律规制外,民事法律对其又是如何定性的?消费者能否借助于民事救济获得相应的赔偿?政府又该怎样从法规制度层面规范乱象丛生的保健食品广告?今日,我们特邀药品监管人员和法律人士对此做一深度剖析。
 
  虚假宣传销售保健食品可定性为民事欺诈
 
  主持人:近年来,一些不法经销商利用老年人“渴望健康”或“有病乱投医”的心理,以“专家”健康讲座、免费体检、免费义诊等形式,将普通保健食品大肆吹嘘一番后高价推销给老年人,诈骗钱财,贻误病情。对于这一现象,有人认为,虚假宣传销售保健食品行为表现形式多样,除适用行政法律打击外,还可适用民事法律将其定性为欺诈。对此,您认为虚假宣传销售保健食品行为,在法律适用上是否可以定性为民事欺诈?为什么?
 
  蔡群辉:我认为从民事法律上可以定性为欺诈。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十八条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。”根据这一规定,一些不法经销商虚假宣传保健食品行为已构成了民事欺诈。首先,有欺诈的故意,即不法经销商明知自己宣传的产品不是药品,却告知对方有治疗功效,使消费者陷入错误认识,并且有希望或放任这种结果发生的一种心理状态。其次,经销商具有欺诈的行为,其组织的专家健康讲座或免费体检,存在“夸大保健功效、渲染治病疗效、依托专家效应”等现象,这些活动事实上会加深消费者对产品的错误认识,具有较强的诱导和欺骗性。第三,老年人陷入错误认识是基于不法经销商的欺诈,即正是因为老年人听信“专家”宣传某产品能治疗高血压、糖尿病等病症,加上求医心切,才会花大价钱购买产品,导致上当受骗。第四,老年人因错误认识而作出了一定的意思表示,即事前并不知道是保健食品,而是听了“专家”虚假宣传后,误认为是具有治疗功效的产品才购买,这种意思行为是自己真实的意思表示。综上可见,不法经销商虚假宣传销售保健食品的行为符合民事欺诈的性质。
 
  李二焕:我认为虚假宣传销售保健食品的行为完全可以定性为民事欺诈。《民法通则》第五十八条规定,下列民事行为无效:……(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的……这里的“欺诈”在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十八条中解释为:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。”由于不法经销商虚假宣传销售保健食品的行为首先存在故意告知消费者虚假情况或者故意隐瞒真实情况的行为;其次,正是这种虚假情况导致了消费者作出错误的意思表示,产生了相悖于其真实意思的结果;最后,消费者购买保健食品这一结果的出现与不法经销商虚假宣传行为存在因果关系。所以,可以定性为民事欺诈,消费者也可以依据《民法通则》第五十八条规定请求法院判定这一民事行为无效,要求对方当事人承担返还财产、赔偿损失的责任。
 
  此外,不法经销商的这一行为还违反了民事法律中的诚实信用原则。诚实信用是市场经济活动中形成的道德规则,它要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。在民法上它是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意,行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务、信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。实践中,司法机关审理的许多民事案件都是依据这一原则作出裁判的。虚假宣传销售保健食品这一行为中的民事主体由于处于买卖交易活动中,必然受到民事法律的规范,因此必须遵守这一民事法律基本原则。
 
  消费者可通过民事救济获得赔偿
 
  主持人:当前,不法经销商虚假宣传销售保健食品的行为,使得不少消费者尤其是老年人深受其害,不但贻误病情,有的还加重病情甚至危及生命。对此,除了行政救济和刑事救济外,权益受到侵害的消费者能否通过民事救济获得赔偿?
 
  蔡群辉:既然经销商虚假宣传保健食品的行为已构成民事欺诈,根据《消费者权益保护法》第十九条、第四十九条的规定:经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传;如果经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。据此对消费者给予民事救济在法律适用上是完全合理的。首先,从维护消费者合法权益的角度看,民事救济是各种救济方式中唯一能够对受害者提供充分补偿和救济的法律救济方式,其他救济方式,如行政救济、刑事救济虽在追责力度上较民事责任为重,但无法体现对受害者权益的补偿。其次,从救济效率来看,民事救济较其他救济效率更高。通常情况下,监管部门往往只通过行政手段对不法经销商进行处罚,但对受害者的救济非常有限,而保健食品市场有成千上万的消费者,他们为了维护自身合法权益,更加关注保健食品的违法侵权行为,这便间接地提升了民事救济的效率。第三,通过实施有效的民事救济,不仅会使受害者的权益得到补偿,对维护社会稳定起到积极作用,而且通过从经济上对不法行为人实施严厉处罚,起到了杀一儆百的威慑作用,对规范保健食品市场秩序,挽回消费信心具有重要作用。
 
  李二焕:权益受到侵害的消费者当然可以通过民事救济获得相应的赔偿。在我国,通常所说的民事救济主要有:当事人自行和解、人民调解委员会调解、仲裁、民事诉讼等方式,我认为民事诉讼是虚假宣传销售保健食品这一行为中消费者获得赔偿的最佳途径。首先,自行和解是当事人双方的意思自治,不存在第三方的介入,也不存在固定的程序,尤其是当事人自行和解的结果只对双方当事人有道德上的约束力,对社会及第三者并不能产生任何拘束力,因此当事人自行和解的结果不能请求人民法院强制执行。从虚假宣传销售保健食品的双方当事人来看,显然此种方式不利于消费者获得赔偿。其次,人民调解委员会调解属于民间性质,依据人民调解条例处理民事纠纷,同当事人自行和解一样,调解的结果不具有强制执行力。再次,仲裁也属于民间性质的救济方式,仲裁的发起必须基于双方当事人的合意,如一方当事人不愿仲裁,则任何人不得强迫。在虚假宣传销售保健食品的双方当事人中,消费者要想获得赔偿,必须与不法经销商达成合意才能进行仲裁,而作出侵权行为的经销商肯定不会与消费者达成合意,所以仲裁这种民事救济方式在解决这一问题上意义不大。而民事诉讼具有司法属性,是第三方对民事纠纷介入的机制,诉讼的提起必须遵守相关的程序。经民事诉讼形成的法律文书则体现了国家的意志,一旦生效就具有法律的权威性和特殊的强制力,一方当事人拒不履行时,他方有权请求执行机关强制实现。最重要的是民事诉讼只需要一方当事人依法起诉,不需要和对方当事人达成合意。可见,对于虚假宣传销售保健食品一方中的消费者来说,民事诉讼显然是最佳的民事救济途径。
 
  值得注意的是,根据《民事诉讼法》第一百零八条规定,起诉必须符合以下条件:其一,原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;其二,有明确的被告;其三,有具体的诉讼请求和事实、理由;第四,属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。而“有明确的被告”,对于虚假宣传销售保健食品一方中的消费者来说有点困难,因为不法经销商的虚假宣传推销行为往往是在正常工作时间以外,偷偷摸摸地进行的,而且活动地点比较隐蔽,多在俱乐部、饭店、地下室内,且变换频繁,一旦出现问题,消费者很难找到真正的被告。所以,虽说民事诉讼是最强有力的救济方式,但鉴于被告的不确定和相关证据的缺失,一般情况下消费者都会采取息事宁人的方式自认倒霉。
 
  仅靠行政法律难以根治虚假保健食品广告
 
  主持人:不法经销商采取各种夸大宣传的方式销售保健食品,从另一个方面来说也反映了保健食品广告呈现出了一种混乱现象:信誓旦旦地“承诺”疗效,不负责任地夸大作用,以专家讲座“忽悠”消费者……您认为仅仅依靠行政法律规定,能否根治保健食品广告的这些不规范现象?
 
  蔡群辉:从现行法律规定来看,随着社会的不断发展,我国规范某些领域的行政法律存在很多漏洞,例如,广告的审查与监测、监测与处罚脱节,出现了监管真空。根据《广告法》和《保健食品广告审查暂行规定》相关规定,保健食品广告由省级以上药品监管部门审批,市县药品监管部门无审批权,只负责日常监测,这样就造成保健食品广告审批与监测出现“管审批的不监测,管监测的不审批,管着的看不到,看到的管不着”的状况;工商行政部门负责查处的保健食品广告,一般都是药品监管部门移送过来的违法广告,这样就造成保健食品广告的监测与处罚出现“管监测的不处罚,管处罚的不监测”的现象。尽管法律法规对监管部门的职能分工作了明确规定,但它们之间在信息沟通和工作衔接上存在的漏洞,给不法分子以可乘之机。此外,现行法律对媒体的责任追究制度不健全。根据《广告法》第三十七条规定,利用广告对商品作虚假宣传的,没收广告经营者的广告费,并处广告费1倍以上5倍以下罚款。从现实情况看,给予媒体的处罚与高昂的广告费用比,罚款只是一个小数目,因此,在利益的驱动下,有的媒体宁愿挨罚,也要冒险登保健食品违法广告。再加上执法部门主要处罚的对象是广告主,媒体很少受到处罚,这就直接助长了媒体发布虚假广告的行为。所以说,根治虚假保健食品广告不仅需要完善行政法律规定,而且还需要借助民事手段和刑事手段。
 
  李二焕:显然不能。法理学常识告诉我们,法律是社会的调解器,行政法只是诸多部门法中的一种,是调整诸多社会关系的一种规范。保健食品广告混乱的现象不仅需要行政法调整,还需要运用经济法、民法乃至刑法给予规范。所以说,彻底根治虚假保健食品广告“漫天飞舞”的现状,需要各部门法之间互相配合,共同作用。也就是说,在各项法律规范的指引下,行政部门、司法机关、消费者、民间机构等法律主体共同参与到打击虚假保健食品广告这一行为中去,才有可能根治保健食品广告的乱象。
 
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  当前需完善哪些法规制度
 
  主持人:既然依靠行政法律规定不能根治保健食品广告的乱象,再加上现行法律在规范虚假保健食品广告上存在诸多缺陷,那么,您认为当前需要完善哪些法规制度?
 
  蔡群辉:首先,修订法律条款。建议按照“谁审批、谁监管,谁监管、谁负责”的原则,进一步修订集审批、监管、处罚于一体的广告监管办法,以法律的形式明确各级监管部门在保健食品广告监督管理中的职责,构建科学完善的监管体系,把事后监管变为事前监管,真正做到责、权的有机统一。
 
  其次,创新监管手段。一是利用国家局网站及时公布并更新保健食品广告内容及相关信息,方便基层局随时调阅查询,为有针对性地展开监测工作创造条件;二是积极推行广告备案制,要求广告商必须将省级药品监管部门的审批件提交到当地市县药品监管部门审查备案,对未经备案以及未经批准的广告一律坚决取缔查处;三是建立巡视员制度,在市内各社区、农村各乡镇、村设置1名巡视员,及时反馈和提供有关信息;四是落实举报奖励制度,在保护好举报人的基础上,对举报有功人员给予一定的奖励,形成全民参加、人人打假的氛围,让虚假违法广告无藏身之地。
 
  第三,加大对虚假违法保健食品广告的监管和执法力度。一是加强联合执法,各相关执法部门要建立健全信息数据库和交流平台,一旦发现违法保健食品广告,及时互通信息,联合查处;二是加大查处力度,相关监管部门面对违法行为要始终保持高压态势,严格执法程序,发现一起,打击一起,决不姑息将就,使违法分子丧失违法行为的胆量和斗志;三是重点区域重点监管,将地方电视台、电台、报社、零售店、电影院、大型宾馆等有可能发布违法广告或为违法广告提供宣传的场所列为监测重点,增加检查频次;四是对为不法经销商提供场所的单位予以制裁,政府相关部门应明文规定,禁止企事业单位为其提供场所,违者要进行处罚,必要时追究相关人员的责任。
 
  第四,健全监督机制,落实责任追究制度。一是建立广告发布审查员制度,主要是在基层药品监管部门设置1名保健食品广告发布审查员,实行“一票否决制”,凡未经审查员审核并通过的广告均不得发布;二是健全媒体监督机制,充分发挥行业自律作用,加强职业道德教育,签订诚信公约,对违反法律法规发布虚假广告的行为予以惩戒;三是建立新闻媒体领导责任追究制度,各媒体主要负责人对其媒体发布的广告的合法性和正确导向承担领导责任,一经发现违规行为,必须由相关部门追究其领导的行政责任、经济责任乃至刑事责任。
 
  李二焕:保健食品广告乱象丛生的根本还是法规不健全,对此,我认为应从以下几方面予以完善:
 
  首先,细化相关法律规定。现行《广告法》对何为“虚假广告”只做了原则性规定,且没有相关立法解释,这就使得执法人员在实践中难以操作,也给了不法分子发布虚假保健食品广告以有机可乘,因此有必要对“虚假广告”中的“虚假”给予具体界定。对此,我建议参照美国有关“虚假广告”的界定,即“只要广告的表述由于未能透漏出有关信息而给理智的消费者造成错误印象的,这种错误印象关系到所宣传的产品、服务的实质性特点的,均为虚假广告”。对虚假广告的认定不应只注重广告内容与事实是否相符,还应包括可能对消费者产生误导的广告,这样才能防止虚假广告打法律的“擦边球”。
 
  其次,明确广告经营者提供真实信息的义务。《反不正当竞争法》第二十四条规定:“……广告的经营者,在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,并依法处以罚款。” 《广告法》第三十七条规定:“利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令停止发布,并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用1倍以上5倍以下罚款;对负有责任的广告经营者、发布者没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。”可见,法律对广告经营者发布虚假广告的行为做了明确规定,这样的立法在有利于监管部门事后处罚的同时,却忽视了事前预防这一环节,因此有必要从立法上规定广告经营者提供商品或服务真实信息的义务。这些义务主要包括:广告经营者要对所经营的商品或者服务质量、功能等情况有必要的了解;要能提供相关的产品检验证书、企业生产资质、有关的证明文件,产品性能和宣传是否一致进行必要的保证,履行诚实信用义务,如实、客观地传递所宣传产品或服务的品质,不能随意夸大产品或服务的功能效用;如有违反,则应承担相应的法律责任。
 
  第三,建立过错推定责任制度。由于获知商品信息能力的不平衡,普通消费者对于广告经营者提供的商品或服务明显处于劣势地位,再加上虚假广告宣传中受害一方很难举证证明广告经营者没有尽到注意义务,导致维权困难。我认为应该建立过错推定责任制度解决这一问题。过错推定责任是指只要受害一方能够证明所受损害是加害人的行为或者物件所致,即推定加害人存在过错并应当承担民事责任。这样的制度设计有利于加强广告经营者对自身行为的规范,进而增强法规制度的执行效率。
 
  第四,确立连带责任。前面所说的虚假宣传销售保健食品行为,就是一些销售商借为老年人免费体检、开展健康讲座的名义,租用会场、剧院、饭店、地下室等场所推销保健食品。从形式上来说,这也是一种虚假广告行为,由于实践中不法经营者大多都是打一枪换一个地方,消费者很难找到索赔的对象,监管部门也很难根据群众举报、投诉查处这类违法行为。对此,我建议立法者可借鉴《消费者权益保护法》第三十八条“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后,也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿”的规定,明确“因经销商虚假宣传,导致消费者在其承租的会场、剧院、饭店、地下室等场所购买到虚假产品后,可以向销售者要求赔偿;销售者下落不明的,也可以要求为销售者提供销售场所的出租方赔偿,出租方赔偿后,有权向销售者追偿”。这一连带责任的规定,有利于增强会场、剧院、饭店、地下室等场所出租方的责任意识,形成全社会共同打击虚假广告的良好氛围。

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