“湖南农民卖假名牌羊毛衫获利1万被罚2151万”案点评

‑‑‑‑‑ 知识产权犯罪的罪与罚

作者：吴鹏彬律师  上海大邦律师事务所   转引自：www.ipinchina.net

一，            引子

凤凰网有一篇报道^[[1]]，湖南省桂阳县农民李清因犯假冒注册商标罪，被内蒙古鄂尔多斯中级人民法院判处有期徒刑5年，并处罚金2151万元。假冒注册商标罪被判刑五年，这再正常不过，不正常的是，罚款2151万元。

这个数字怎么来的？报道说，鄂尔多斯中院认定的事实是，警方在李清店内扣押吊牌价每件为2180元的假冒“鄂尔多斯”羊毛衫，共计4351件，吊牌价每件为1680元的假冒“鄂尔多斯”羊毛衫17403件，吊牌价每件为968元的假冒“恒源祥”羊毛衫4433件，共计26187价，吊牌标价共计43013364元。这个4300多万的吊牌标价，被法院认定为“非法经营数额”。最终，李清被判处有期徒刑5年，并处罚金2151万元。

李清的辩护人，内蒙古新广律师事务所律师王福奎说，这个吊牌价比市场平均售价多出十倍之多。其向法院提交了李清的销售光盘，光盘记载了李清销售的鄂尔多斯羊毛衫价格分别为100元、120元和150元，李清在网上销售的平均价是147.54元。王福奎的辩护意见，鄂尔多斯中院没有采纳。法院认为，侵权商品的实际销售金额无法查清，因此适用“吊牌标价”。

王福奎还说，从目前掌握的情况看，4个月来，李清只卖出400多件，销售额总共才6万余元，获利1万元左右，被罚2151万元并不合适。目前，此案已上诉至内蒙古高院。

一个农民，卖假货，获利1万，却被判了五年，罚了2151万，天价罚单，这就自然的成了新闻。那么，这个天价罚单到底对不对，有没有法律依据呢？作为一个关心知识产权犯罪问题的律师，也想仔细梳理下。凡事要讲法律，不要说他是农民，也不要说报案单位是“大资本家”，也不要看到“1万”、“2151万”就想当然的说是枉法裁判，凡事要讲法律。

二，            法律的规定

关于知识产权犯罪的规定：

一个是《刑法》第213条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二个是，2004年12月18日的《最高法、最高检关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，它第一条规定，所谓“情节严重”指的是，“非法经营数额在五万元（情节特别严重是25万）以上或者违法所得数额在三万元（情节特别严重是15万）以上”、“假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元（情节特别严重是15万）以上或者违法所得数额在二万元（情节特别严重是10万）以上的”。第十二条规定了什么叫“非法经营额”，它规定，“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。……”

第三个规定是，2007年4月5日起实施的《最高法、最高检关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》第四条规定，“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。”

第四个规定，是2011年1月10日发布的《最高法、最高检、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的通知》，其第八条规定，“……销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：

（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。”

三，            判刑五年，罚款2151万，到底对不对？

判刑五年，尤其是罚款2151万元，依据的是非法经营额。法院认定非法经营额是43013364元，按照这个非法经营额，这样判罚是完全没问题的。因为司法解释规定，“……或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。”这就是法官说的，判这个罚金已经是从轻发落了。

然而，问题在于，非法经营额43013364元是怎么认定出来呢？法院的算法是按查到羊毛衫的吊牌上标注的价格计算出来的。法律依据就是“……未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。”这个案子判得对不对，问题就在这个条款的适用上。法院说，侵权商品的实际销售金额无法查清，因此适用“吊牌标价”。但是，律师认为，前面已经有销售，实际销售平均价格“147.54元”，所以，应该按这个价格计算犯罪违法经营额，法院没有理睬这个意见，直接说无法查明。

我认为，这个案子问题就在这里，律师如果已经提供了前面网络销售的价格，之前销售的价格，怎么会无法查明“侵权产品的实际销售平均价格”呢？到底是无法查明实际销售价格还是不想查明？其二，法条里的“标价”能不能理解为产品吊牌上的价格？我认为，不能。这里的标价应该是侵权者对外销售，给买家的一个价格，比如网上销售，网上标出来的价格，比如批发，给人发出去的报价单是多少，这个是参考意义的经营额。至于吊牌价格，谁都知道，那往往不可能是销售价格。这个案子，如果说有问题，我认为，它就在这里，它不合理的将吊牌价直接作为了非法经营额的计算依据，导致了被告人的重判。

至于，网上说的，怎么获利1万多就判这么重。这个质疑是不能成立的，如果非法经营额，制造、运输或库存的侵权产品足够多，就算1分钱获利没有的话，也同样构成犯罪，并可能被判重刑。就这点提出质疑，是网民不懂法律了。

四，以上是结合法条，对这个案件的一些解释。因为没接触到具体的案件资料，粗粗分析，仅供学习、了解知识产权犯罪法律所用吧。

其实，关于知识产权犯罪，我们国家这几年在老外的压力下，追溯门槛一降再降，这也是一个问题。知识产权终究只是一项财产权，有无必要设置这么低的门槛？设置这么低的门槛，能严格执行吗？监狱受的了吗？一方面，国家法律规定那么点经营额就是犯罪了，另外一面，我们天天都到小区门口看到卖盗版的地摊，法律似乎并不发生效力。制止知识产权侵权，到底是应该依靠更严格的执法还是应该靠降低门槛？也许这些问题，政治家并不考虑，他们考虑的是，怎么给老外交待。