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李蒙:对党琳山律师退庭的三点看法(扩写版)

(2017-12-24 21:01:11)
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杂谈

      杭州保姆纵火案开庭后出现党琳山律师律师退庭、被迫休庭的情况,近日又传来广东省律协要立案调查党琳山律师并有可能给予处分的消息,在此,想就党琳山律师退庭事件表达自己的几点看法。

  首先想说的是,我不赞成党琳山律师退庭,也不认为众多律师折腾保姆纵火案有价值,认为在死刑案件中,中国律师应该推动的最大公益是从激情杀人、受害人有重大过错、贩卖毒品没有命案的大量通常会被核准的死刑案件入手,进行有实际意义的能真正"救人一命""刀下留人"的有效辩护,以最快速度、最大程度、最大范围地推动中国各级法院少杀慎杀,而不是去折腾100%必死无疑的死刑案件。但我也反对广东律师协会重罚党律师,认为"通报批评"最多"公开谴责"已经足以惩前毖后治病救人,各级律协对律师严管厚爱,"严管"也是为了"厚爱",不能不教而诛,一棍子打死一个律师。

  管辖权真的有异议吗?

  党琳山律师退庭的理由,他对媒体进行过多次表述,集中起来就是两点:一,管辖权异议;二,要求38名消防员出庭但遭到了法庭的拒绝。

  从管辖权异议这个问题来看,党琳山律师的刑诉业务水平堪忧。我国的刑事诉讼法没有赋予被告人对公诉案件提出管辖权异议的程序权利,没有为被告人的辩护律师设置提起管辖权异议的程序,被告人的辩护律师在没有程序的情况下,不能自我创设程序,否则就损害了程序正义。

  保姆纵火案的管辖权其实非常清晰,杭州中院有不容争议的管辖权。因为这个案件发生在杭州,被害人的住所地在杭州,又属于出了四条人命的重大刑事案件,杭州中院管辖是符合常理的。党律师说,因为这个案件重大,所以浙江省高院、最高法院也有管辖权。但这只是党律师的个人看法,不是浙江高院、最高法院的看法,客观公允地说,除了死亡人数较多,也看不出这个案子还有什么重大的情形。杭州中院已经是中级法院,审理死亡人数较多的重大刑事案件,符合常理,无可非议。浙江省高院、最高法院确实可以将此案管辖权提级或者指令异地管辖,但被告人及其律师没有程序申请他们这样做,即使发出信函建议他们这样做,他们也没有义务这样做,甚至没有义务对发来的建议信函进行回复,因为这不是刑事诉讼法规定的法定程序。

  最高法院新近出台的刑法解释中虽然有庭前会议时法官询问被告人对管辖权是否有异议的规定,但这只是赋予了被告人及其律师对管辖权是否有异议的表达权,不能视作民事诉讼法、行政诉讼法中明确规定的管辖权异议程序。法院在听取了被告人及其辩护律师对管辖权的异议表达后,如果认同其观点,可以建议上级法院变更管辖权。但这种建议权是由法院自主行使的,与被告人及其辩护律师没有法定程序意义上的相关性。在刑事诉讼法中,只有上级法院可以对下级法院的管辖权提级或者指令异地管辖,而下级法院在管辖权上仅仅对上级法院有建议权。而这些程序都与被告人及其代理律师无关。

  在我国改革开放后的司法实践中,一审由高级法院直接管辖的刑事案件少之又少,即使是周永康案、薄熙来案这样举国关注的反腐大案,都是由中级法院进行一审的,如何设想保姆纵火案比周永康案、薄熙来案还要重大,必须由省级法院来一审?所以,党律师的这种想法,与当前的司法实践有点脱节,说明他的刑事辩护经验很欠缺。

  在不少管辖权确实存在争议的刑事案件中,被告人的辩护律师都会表达管辖权异议的意见,但往往是对公安机关、检察机关当初的管辖权有异议,对法院的管辖权异议是因公安机关、检察机关往下走司法程序自然延展出来的。而像党律师这样,对此案的公安侦查、检察起诉都不提管辖权异议,只对杭州中院提出管辖权异议,而且只是认为案情重大必须由上级法院甚至最高法院直接管辖或指令异地管辖,非常罕见,独树一帜。

  而即使被告人的辩护律师提出管辖权异议,也只是作为辩护意见去表达,并没有办法提起管辖权异议程序,因为没有这样的程序。如果法院认为辩护律师表达的管辖权异议的意见有道理,可以通过对案件的实体审理,在最后判决的时候表示出自己对管辖权异议的看法,从而对公安机关或检察机关在没有管辖权的情况下采取强制措施获得的口供及其他证据作为非法证据排除,或不予采信,从而作出有利于被告人的判决,也可以维护被告人的合法权益,弥补管辖权不当导致的不利后果。

  党琳山律师试图以向最高法院寄送申请信函的方式自我创设刑事案件被告人提起管辖权异议的程序,还认为只要最高法院没有给予答复,杭州中院就对此案没有管辖权,杭州中院必须等到最高法院或浙江省高院的有关管辖权的答复才能开始对此案的实体审理,是对刑事诉讼程序的无知,客观上也是对程序正义的损害。要知道,程序正义的根本原则不仅需要公检法严格遵循,律师也必须严格遵循,如果律师可以随随便便创设刑事诉讼法规定以外的程序,程序正义将荡然无存,刑事诉讼法将成为一堆废纸。

  党琳山律师认为自己已经向最高法院提起了对此案管辖权异议的程序,必须等待最高法院有了明确的回复,杭州中院才对此案有管辖权,才可以对此案进行实体审理,这是一厢情愿,是学艺不精,有点贻笑大方了。

  从司法实践来看,如果赋予被告人对刑事案件提起管辖权异议的权利,所付出的司法成本将是非常高昂的。因为一个刑事案件从公安侦查、检察院审查起诉直到进入法院审理阶段,本身的司法成本就很高昂,如果被告人到了法院审理阶段还有提起管辖权异议的程序权利,将置此前负责侦查的公安机关、负责审查起诉的检察机关于非常不利的境地。一旦管辖权因被告人异议被法院采信发生变更,此案的公诉人也显然要变更,公诉机关也要发生变更,那此前侦查此案的侦查机关是否也要随之变更?将给案件审理带来极大的混乱,这样的司法成本显得过于高昂,我不知道国外有没有这样的制度,反正在可预见的将来,中国想创设这样的制度很难。

  另外,刑事案件不同于民事案件、行政案件,一旦公安机关启动侦查,所有的侦查活动本身就成为司法活动的一部分,不管有没有管辖权,其痕迹已经很难抹去,其收集到的各种证据,即使后来被认定是在没有管辖权的情况下侦查取得的,也很难一概排除。刑事案件的特殊性也决定了被告人的管辖权异议程序一旦设立,也不能简单等同或类比于民事、行政案件的管辖权异议程序。再者,刑事案件的被告人很可能处于被羁押失去人身自由的情况,如果在管辖权问题上占用大量时间,反复更改管辖重新启动程序,不仅法院要移交管辖,还要更换公诉机关,可能还要重新补充侦查,可能还要再次退回公安机关,到底退到哪里都是问题,都会导致被告人的羁押时间延长,如果旷日持久,一旦最终认定被告人无罪,或者刑期短于羁押期,对被告人也并非有利。

  所以,刑事诉讼是否设立被告人管辖权异议程序,需要更加慎重,而当前中国的刑事诉讼法没有设立这一程序。是否设立这一程序,到底是利大于弊还是弊大于利,法学学者可以提出立法建议,可以进行学术探讨,而律师在代理刑事案件时,只能依据现有法律规定在现行刑事诉讼法已有的程序中最大限度地维护当事人合法权益,而不能自我创设程序,这其实也是法律常识。

  申请证人出庭遭拒绝就必然要退庭吗?  

  党琳山律师要求38个消防员出庭作证,理由是在公安侦查阶段公安机关没有对这些消防员调查取证,没有调查清楚消防队的救援工作是否有重大瑕疵导致了被害人死亡。他的这一申请遭到了法庭的拒绝,所以认为事实真相无法查清,这也成了他退庭的一大理由。但这一观点,我也不苟同。

  首先,司法资源毕竟是有限的,法庭有权判断应该调查哪些事实,而哪些事实与案情没有直接关系,可以不调查。要知道,任何事件的发生都存在大量的直接原因和间接原因,没有完全孤立的事实,而对于案件所涉及到的千丝万缕的事实,法庭必须依法做出切割,分清主次,才能进行审理。并非是律师可以无限制地申请更多的证人出庭,法庭就要无限地满足,只要不满足,就违反了程序正义。果然如此,任何案件从理论上都无法审完。

  党律师申请38名消防员出庭,是否真有必要呢,是否会成为对被告人定罪量刑的关键问题呢?

  在这个问题上,法庭与党律师有分歧。法庭认为没有必要让这38名消防员出庭,理由可能是保姆纵火在先,消防员救火在后,消防员的行为与保姆涉嫌犯罪的行为之间没有直接因果关系,只与犯罪的后果即被害人死亡之间有间接因果关系。这种间接因果关系是否还需要法庭查明,法庭有自己的判断,与被告人的辩护律师有分歧,也很难说有多么不正常。任何事件都是“一果多因”或“一因多果”,针对具体案件的各种具体情况,法庭有权决定调查哪些因哪些果,并非必须穷尽所有细枝末节才等于查明事实真相,对于没有直接因果关系的扯得太远的细节,可以决定不调查。

  因为真相永远是相对的,不是绝对的。我们没有办法让时光倒流,让过去的场景还原重现,我们只能从事后的场景和痕迹中去找寻法律认可的证据,通过编织证据从而无限接近真相,但其实永远也无法抵达绝对的真相。公诉人要找寻证明被告人犯罪的证据编织对被告人不利的“真相”,辩护人要寻找可以证明被告人无罪或罪轻的证据来编织对被告人有利的“真相”,如此而已。而对于哪些事实必须仔细调查,哪些可以忽略,哪些可以不调查,哪些证人必须出庭,哪些可以不出庭,决定权在法官,而非律师。

  但党律师坚持自己的意见,认为只有让这38名消防员出庭才能查明真相,也是让他的当事人免死的唯一机会,也确实是他作为辩护律师的权利。他主张这种权利,作为辩护律师是无可非议的。问题是,当法庭与律师意见不一致的时候,听谁的?如果律师坚持认为法庭应该通知这些证人出庭,而法庭就是不通知,律师怎么办?

  值得注意的一点是,法庭并非是在庭审的时候才告知党律师不会通知38名消防员出庭作证,而是在庭前会议的时候就已经告知党律师了。党律师如果特别在意这些证人出庭,在开庭前其实还有很多救济手段,比如,立即向杭州中院的上级法院进行控告,向杭州市检察院申请要求监督,向法庭提出必须延期审理,也可以向新闻媒体披露。不知道党律师有没有行使这些救济手段,目前还没有看到新闻媒体进行披露。

  在庭审中,在事先明知38名消防员不会出庭的情况下,是否只有退庭才是维护被告人合法权利的唯一方式?恐怕很难得出这样的结论。党律师是否可以不断向法庭陈述要求这38名消防员必须出庭作证的理由,并提出在38名消防员不出庭作证的情况下,此案应当延期审理?而退庭,就要冒不能继续履行职责为被告人辩护的风险,也要冒违反法庭纪律的风险,并非明智之举。律师应当在法定程序内最大限度地维护当事人的合法权益,但没有任何人将退庭也归于此列。

  还需要指出的是,如果党律师已经明知开庭后38名消防员不会出庭,那么,他在开庭前就可以通知法院自己不会出庭,从而也会导致法庭无法正常开庭,案件延期审理。但党律师的选择是在开庭27分钟后退庭:不来开庭、开庭后尽最大努力据理力争、退庭,这三种方式哪种对当事人最好、对律师的风险最小?我想不一定是退庭。

  而党律师最让人觉得匪夷所思的是,他自己披露,在开庭前就与被告人及家属表明了自己很可能退庭,并且退庭后也希望被告人不要解除自己的委托代理关系,希望被告人坚持让自己继续辩护,还让被告人写下了在任何情况下都不更换律师的声明。既然退庭,一般的做法是在退庭前先询问被告人是否同意解除对自己的委托,而不是既不解除委托,又擅自退庭。因为退庭的最大风险就是你很可能无法再回到法庭,从而无法为被告人继续辩护,必须有所交代。

  而在开庭前就做好了退庭的准备,作为律师,这样做也很容易引起争议。你还不知道法庭会怎么审理,怎么就先想着退庭呢?还没开庭,你就已经断定法庭不会公正审理了,未卜先知?

  中国律师对死刑案件不该坐而论道,更应身体力行

  现在中国的现状是,犯下可以判死刑的重罪的,大多数都是很穷的穷人,没有律师为他们辩护,多半都是法院找来的司法局安排的法律援助律师。这些法律援助律师,没有几个是认真辩护的,大多数都是走过场,是瞎混。一条人命,好多律师都是手写半页纸交差,字还写得特别大。好多律师甚至还写,根据法律规定被告人应该判处死刑。律师都这么写,这个被告人还有活路吗?所以看这些死刑案件的律师辩护,真的是能把人气死。而现在冒出一个保姆纵火案,好嘛,一个个都变得那么高大上,恨不得把这么个案子审出国际水平!高谈阔论,夸夸其谈,请问你们一年代理了几个死刑案子,中国一年杀了多少人?正是没人干,才轮上这么个业务粗疏学艺不精的党律师。

  最高法院死刑复核的时候,庭长、副院长有时还问,这个案件的律师怎么辩护的,能不能把律师的辩护意见汇报一下。复核法官就笑,下次开会时拿出那个律师手写的半页纸问领导:您看,就这东西我怎么汇报?现实是这样的!多少激情杀人的案子,多少受害人重大过错的案子,多少为了一千块钱铤而走险的贩毒案,没有律师辩护,都核准了死刑。记得有个妇女带着两个孩子运毒,被抓要判死刑,两个孩子眼看就没妈了,多么可怜。谁替她辩护?最后这个妇女就被杀掉了。来了个贾敬龙案,好嘛,中国律师都那么高大上。来了个保姆纵火案,好嘛,中国律师都那么高大上。弱弱地问一句,请问您今年代理过死刑案件吗?

  律师还是要有效辩护,死刑案件能有效辩护的是哪些案子,是烧死四个人的保姆纵火案吗?裁判文书网上去搜索一下,激情杀人、受害人重大过错的案子,真的是比比皆是,都核准死刑了。还有,毒品案件的死刑数量已经仅次于杀人案(含故意伤害致死案),但是杀的都不是大毒枭啊,大毒枭不会自己越境让中国警察抓到,杀的都是穷得吃了上顿没下顿才铤而走险的穷人。中国律师为什么不替他们辩护?

  现在最高法院希望降低死刑数字,尤其是希望降低毒品犯罪的死刑数字,但是受到公安机关的强大压力,因为公安机关搞了毒品案件就是特大立功授奖,所以要逼着法院把人杀掉。我觉得这个方面中国律师可以起到很大的推动作用,就是呼吁毒品案件尽量少杀慎杀,法院系统是愿意配合的,主要是公安的压力他们顶不住。

  从中国所有的死刑案件的宏观角度来看,保姆纵火案的判决毫无悬念,没有律师的辩护空间,再怎么辩护也没有实质意义,律师还是应该去搞有实质意义的死刑案件。中国现在的死刑数字还是国家秘密,估计每年还有一两千、两三千的死刑,律师不应纠结保姆纵火案这种毫无悬念的案件,而更应该进行有效的辩护。中国每年的死刑比全球其他国家的总和可能还多,触目惊心,律师应该脚踏实地,不要天天只浪费唾沫。

  大量比这个保姆更不该判死刑的人,都死得无声无息。当然,中国也有不少死刑辩护成功刀下留人的律师,有的为了救人,在与受害人家属达不成赔偿协议的情况下,在被告人家里实在没钱的情况下,自己垫付几十万,感动了被害人家属,终于救下一命。但这样的律师真的太少了!

  如果有更多的中国律师投入死刑辩护,而不只是碰到热点新闻就坐而论道,法治进程会快一点。如果现在有一千名律师投入死刑辩护,每年可以救几百人。

李蒙:对党琳山律师退庭的三点看法(扩写版)




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