文/ 李蒙  张志然

在陕西延安，一起涉嫌倒卖文物的案件正在审理中，钱卫清是这起案件的辩护律师。这个案件正好涉及民间收藏的法律风险防范问题，以案说法，也许更有说服力。

购买文物被起诉

2015年6月13日，李志义、魏晓景、冯有福三人开车从宁夏出发，沿路在甘肃省隆德县、庆阳市、平凉市、宁县、合水县等地的古玩城及古玩城外的地摊上收购文物。四人行驶至陕西省延安市柳林南高速路口时被当地警方抓获，进而被延安市宝塔区人民检察院以涉嫌倒卖文物罪起诉到延安市宝塔区法院。

起诉书写道："被告人李志义先后收购了新石器时代的玉璜1件、清朝的光绪戊戌石印善本书2套（共计8本）、秦汉时期的铜押印1枚。被告人魏晓景收购了秦汉时期的铜押印2枚。被告人冯有福收购了春秋时期的變纹玉饰1块。”

“经延安市文物局鉴定意见，上述物品均为国家三级文物。"并称，"认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、视听资料等证据。"

宝塔区检察院认为，李志义、魏晓景、冯有福以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十六条的规定，应以倒卖文物罪追究其刑事责任。

2016年3月16日，本案在延安宝塔区法院一审开庭。

钱卫清律师作为被告人李志义的代理人，发表了辩护意见。他认为，本案被告人均不构成犯罪，本案存在的问题也是现在认定“倒卖文物罪”中普遍存在的问题。

谁来鉴定鉴定机构？

本案中，公诉方认定三被告持有文物的依据是延安市文物研究所出具的《延安市文物司法鉴定结论书》。但钱卫清律师指出，延安市文物研究所既不是司法鉴定机构，也不是国家文物局指定的机构，延安市文物鉴定研究所没有在本案中进行文物鉴定的资质，其出具的鉴定结论无效，不能作为对三被告定罪量刑的依据。

首先，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十五条第二款规定："对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。"  

2016年1月4日，国家文物局发布《关于指定北京市文物进出境鉴定所等13家机构开展涉案文物鉴定评估工作的通知》（文物博函〔2015〕3936号），指定了陕西省文物鉴定研究中心等13家机构为第一批涉案文物鉴定评估机构，开展妨害文物管理等刑事案件涉及的文物鉴定和价值认定工作，但延安市文物研究所并不在国家文物局指定的机构名单上。

同时，《延安市文物司法鉴定结论书》作为一份司法鉴定文书，只有司法鉴定机构才有权出具，但延安市文物研究所未取得《司法鉴定许可证》，不具有司法鉴定机构资质，具体进行鉴定的樊俊成、杜林渊、王沛三人均未取得《司法鉴定人执业证》，不具有司法鉴定人资质。钱卫清认为，该机构只是普通的学术研究机构，由该研究所的上述人员进行司法鉴定直接违反《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》。

钱卫清还指出，延安市文物研究所直接得出鉴定结论，没有任何论证过程，没有对于鉴定材料基本情况、技术标准和技术规范、鉴定过程的任何分析、说明，甚至连被鉴定为三级文物的七件物品的照片都没有，鉴定程序严重违反司法部令（第107号）《司法鉴定程序通则》，明显缺乏必要的严谨、科学、客观、中立。这样一份明显缺少必要内容的司法鉴定文书，也让三被告及辩护人难以就起诉内容进行有针对性的反驳。

怎么认定是国家禁止买卖的文物？

根据《刑法》第三百二十六条、《解释》第六条，构成倒卖文物罪的基本前提是倒卖《文物保护法》规定的"国家禁止买卖的文物"。

并非所有文物都被禁止买卖。恰恰相反，根据文物保护法第五十条，公民可以收藏通过下列方式取得的文物：（一）依法继承或者接受赠与；（二）从文物商店购买；（三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；（五）国家规定的其他合法方式。并且公民据此收藏的文物可以依法流通。

而文物保护法第五十一条规定了不得买卖的文物，包括：（一）国有文物，但是国家允许的除外；（二）非国有馆藏珍贵文物；（三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于该法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外；（四）来源不符合该法第五十条规定的文物。

钱卫清认为，本案中没有任何证据能够证明三被告各自购买的物品属于《文物保护法》第五十一条规定的“不得买卖的文物”中的任何一类，公诉方没有提供任何关于这一问题的证据。这些物品不是盗墓或者走私所得，也不是馆藏文物。同时，冯有福被指控倒卖的玉饰是在宁县古玩店合法购得，而且司法机关并没有就卖方将该物品出售给冯有福的行为追究卖方的刑事责任，应推定该物品系卖方合法所有并依法转让给冯有福，冯有福取得该物品合法，无论其是否属于文物，都不会是"国家禁止买卖的文物"，倒卖犯罪的对象根本不存在。

如何认定被告人故意牟利且情节严重？

对于被指控倒卖的物品，三被告均没有任何出售的行为，仅仅是购买。三被告并不是为出售而收购这些物品，只是作为宁夏收藏协会会员，出于收藏爱好各自购买了一件或几件物品，并没有任何将其出售的行为和意思表示。认定有牟利的故意，必须以一定的客观证据为依据，不能仅凭猜想。除购买行为外，并没有任何证据证明三被告还进行过寻找买家、发送图片、商谈价格、包装等为出售做准备的行为。钱卫清律师认为，本案中对于三被告是否有牟利目的的证据远远达不到确实充分的证明标准。

倒卖文物需要达到情节严重的程度才构成犯罪，对于是否构成情节严重，应在综合考虑购买的数量、价格、社会危害性等因素的基础上进行公平合理的认定。本案中，三被告被指控倒卖的物品数量很少，并且交易价格极低。其中，冯有福被指控倒卖的物品仅有一件玉饰，冯有福只花了3000元就购得了，正常情况下这样的价格根本不可能买到三级文物。参照《解释》第六条，文物交易数额在五万元以上才构成情节严重，而冯有福3000元的交易价格远远少于五万元，情节显著轻微。

钱卫清认为，三被告仅仅是作为收藏爱好者，从政府许可开办的古玩城、古玩店购买了几件物品，即便这些物品属于文物，三被告的购买行为也属于文物保护法允许的文物流通，通过文物商店依法流通，并不构成妨害文物管理。三被告的行为在客观上保护了这些物品，没有造成损毁，不具有社会危害性。

如何理解司法解释第六条

陕西延安发生的这起涉嫌倒卖文物案件，作案时间是在最高法院《解释》出台前，审理是在《解释》出台后，法院的审判显然会受到《解释》的影响

该《解释》出台后，许多民间收藏家形容这是给他们头上悬了一把“达摩克利斯之剑”，认为《解释》将刑法“倒卖国家禁止经营的文物罪”的适用范围简化、扩大了。

刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物罪”是有前提的，必须是“以牟利为目的”。但最高法院2015年年底通过的《解释》，没有提到这个前提。还把原来的"倒卖行为"表述为"售出行为"。所谓“倒卖”顾名思义是两个动作，倒进来、再卖出去，而“售出”只是一个动作，卖出去。但“出售”的表述却让涉罪行为不仅模糊而且扩大了。如文物交易中的收购、运输、存储是否可能构成犯罪，这无疑扩大了倒卖国家文物罪适用的范围，尤其是将“储存”行为入罪，将使民间收藏家人人自危。储存行为就是收藏行为。如果把储存行为也认定为倒卖国家文物罪的话，打击面就太宽了，我国可有8000万收藏家，他们收藏的文物中，哪些可能就构成犯罪？

带着这个问题，钱卫清律师走访了一些专家学者，包括北京大学法学院陈兴良教授，陈兴良教授曾参与刑法的起草，在刑法学界的影响首屈一指。陈兴良认为，倒卖文物罪早就应该废除了，这跟投机倒把不就是一回事嘛，都是倒过来倒过去，刑法中已取消了投机倒把罪，倒卖文物罪还有保留的意义吗？在他看来》解释》只是简化了表述，但不应把原来"以牟利为目的"的前提取消。

钱卫清认为，要认定构成倒卖国家文物罪，必须有证据证明是以牟利为目的，而收藏是以保护为目的，以喜爱为目的，就不能构成犯罪。第二，如果没有倒卖，只是收购，不能构成犯罪。第三，如果运输、收购、存储不是为了倒卖，同样不构成犯罪。

带着这样的观点，钱卫清等一批喜欢收藏的法律学者与最高法院《解释》的制定者、国家文物局的工作人员反复磋商，开了若干次座谈会，通过大量的调查研究，基本取得了共识：第一，要确定以牟利为目的；第二，运输行为、储存行为、收购行为，不能够独立入罪。钱卫清担心，实践中执法机关在执法中可能扩大解释，会造成一定的办案的随意性，扩大对民间收藏的打击面。他认为，发生在陕西延安的这个案例，就存在扩大解释的问题。