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为何正当防卫被认定难?|从唐律疏议说起

(2018-08-31 04:35:52)
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正当防卫

社会秩序

禁弓弩

唐律疏议

昆山砍人案

分类: 法律杂谈
8月27日晚,昆山街头砍人案发。纹身男寻衅滋事刀砍无辜路人,幸而刀落,路人捡起,反杀之。此案一出,普天同庆。路人是正当防卫,亦是为民除害。然而路人还是列为犯罪嫌疑人,何故?因为正当防卫制度,不仅关乎法律,更关乎社会秩序。

古代法律,两相争斗,没有正当防卫,而是定为互殴。《唐律疏议》第310条规定“诸斗两相殴伤者,各随轻重,两论如律;后下手理直者,减二等。至死者,不减。【疏】议曰:「后下手理直者,减二等」,假甲殴乙不伤,合笞四十;乙不犯甲,无辜被打,遂拒殴之,乙是理直,减本殴罪二等,合笞二十”——换言之,互相争斗,都是犯罪,有理一方、后来还手的,减两等处罚。

唐律疏议的法律思想是,官方垄断暴力,不许民间私斗,无论老百姓有理无理,一律不允。如果允许正当防卫,等于承认民间可以武力反抗。既然可以反抗别人,那么也会反抗官方。故一律禁止,以防后患。宁愿百姓被无辜伤害,也要保护官方权威。

这种法律思想争锋,最典型的是西汉“禁弓弩”论:公孙弘尝奏言:“十贼弩,百吏不敢前。请禁民毋得挟弓弩,便。”上下其议。吾丘寿王对曰:“所为禁者,为盗贼之以攻夺也。臣恐邪人挟之而吏不能止,良民以自备而抵法禁,是擅贼威而夺民救也。”——公孙弘禁弓弩,因为保护官员,而吾丘寿王反对禁弓弩,因为老百姓会被盗贼欺负。两大臣价值观不同,官方秩序与百姓安全,孰为轻重。

到了现在,民权伸张,才有“正当防卫”制度,赋予人们一定武力反抗的自卫权利。《刑法》第20条规定:“ 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”

然而,“正当防卫”大抵还只是纸上之文,司法实践阻之、废之。譬如对“防卫程度”认定,不以彼时人性反应为据,而以事后理性为据,或人为分割防卫过程,以结果客观归责。此等于要求当事人在歹徒刀下保持冷静,要求当事人危急之下行为如机器,毫厘不差,不许过头或稍微过头,强人所难矣。所以,查中国裁判文书网上100份“正当防卫”案的二审刑事判决书,仅有4份被法院认定正当防卫,20份被认定防卫过当,76份被认定为故意伤害罪。苛责之下,正当防卫很少、很难被支持。

现代社会,正当防卫还被压制,看看城管等行政乱执法,可知矣。是故,邓玉娇案、于欢案皆定罪,则可知正当防卫之真正落地,尚待法治之健全。

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