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甘肃省嘉峪关市天诚国际购物中心天空之城售后包租案分析报告

(2019-04-11 15:53:19)
分类: 售后包租原创文章

甘肃省嘉峪关市天诚国际购物中心天空之城

售后包租案分析报告

作者:上海付永生律师

致:业主

1、由于业主一般拥有付款凭证、买卖管理二份合同和相关广告材料,面对强大的开发商及其法律顾问团队和其强大的地方关系,只靠上述材料维权远远不够。根据经验,需要不动产交易中心、国土局、市场监督管理局、住建局、规划局、环保局、消防队、房管局、城建档案馆、测绘公司、税务局等多部门,调取证据,从蛛丝马迹中分析出其违法违约事实,然后向有关司法部门提交最有用的证据,以尽可能增加各种维权方案的成功机率。

2、由于开发商售楼时各种广告、宣传册、沙盘图、样板间、媒体采访报导、音视频等材料太多,而且业主并未正式委托我们,故这些材料我们暂时无时间分析。

3、因为售后包租案件复杂疑难、业主众多、资金巨大、长期套牢,我们研究出民事诉讼、刑事自诉、行政诉讼等多达二十余种法律维权思路。但目前我们仅根据业主的买卖合同和管理合同进行初步分析, 提供一、二种思路供参考。若本报告存在不实之处,欢迎指正。  

4、本报告仅以供业主参考为目的,不代表我们对案件的最终意见,不代表我们就本案结果作任何承诺,不得被以任何形式用于其他任何目的。

2019.04.11

释义

我们

上海市光明律师事务所律师

开发商

嘉峪关溥源置业有限责任公司、嘉峪关溥源商贸有限责任公司

管理公司

嘉峪关布兰德企业管理有限责任公司

商铺

嘉峪关市新华南路111号商铺

业主

商铺买受人

《买卖合同》

业主与开发商签订的《商品房买卖合同》

《管理合同》

业主与管理公司签订的《委托管理合同》

一、开发商名称

根据我们2019年3月于“国家企业信用信息公示系统”(网址:http://www.gsxt.gov.cn)核查得知,开发商已于2018年4月24日将原名称“嘉峪关溥源置业有限责任公司”变更为“嘉峪关溥源商贸有限责任公司”,开发商名称变更不会导致责任承担变化。

二、管理公司与开发商之间的关联关系

根据我们2019年3月于“国家企业信用信息公示系统”核查得知,管理公司与开发商存在关联性。

地址方面:管理公司原住所地址为甘肃省嘉峪关市新华南路111号(商铺所在地,此时商铺仍在建造中),后于2015年2月15日变更为甘肃省嘉峪关市和诚西路1758号。开发商原住所地址为甘肃省嘉峪关市和诚西路1758号,后于2018年4月24日变更为甘肃省嘉峪关市新华南路111号,两公司住所地存在混同,且在2015年2月15日至2018年4月24日间,开发商与管理公司住所地址相同,这段时间亦为涉案项目销售、交房、委托管理的集中期限。

公司人员方面:管理公司历史股东为陈燕胜、郗朋虎,现股东为郗朋虎一人,开发商现股东为郗朋虎、丁伟丽、陈燕胜。管理公司原监事为郗朋虎,执行董事兼经理为陈燕胜,后变更监事为陈燕胜,执行董事兼经理为郗朋虎,郗朋虎于2018年8月8日成为开发商监事,陈燕胜于2018年8月8日成为开发商法定代表人、执行董事兼经理。开发商与管理公司实际控制人疑为同一人。

某些业主声称商铺实际经营公司为“嘉峪关天城广场购物中心有限公司”,我们未于“国家企业信用信息公示系统”查询到该公司信息,请核实名称是否输入有误,若该公司实际存在,且管理公司在未经业主同意下擅自将商铺经营管理转委托于该公司,则需承担违约责任,但业主暂未提供相关证据信息,我们暂不加以分析。

我们认定开发商与管理公司经营等方面混同的主要意义在于促使开发商与管理公司就相应违约责任承担连带责任,现阶段我们应主要核查可能导致《买卖合同》被解除的违约点,在找到可主张的请求权基础之后再核查开发商与管理公司之间是否存在混同。

三、延期备案、未办产证的后果

根据《买卖合同》第15条约定开发商应当在交付后360日内向产权登记机关备案,因开发商原因导致业主无法取得产证,(我们收到的模板材料显示)双方统一按下列第2项处理,即业主不退房,出卖人按已付房款日万分之0.5(约年化1.8%)向业主支付违约金。

我们认为第十五条的规定涉嫌通过格式条款的形式排除了业主退房的权利,属于无效的霸王条款。所以,如果商铺无法办理房产证,则业主们亦无法达到购买商铺的目的,开发商严重违约,业主们可以考虑依据《合同法》第94条无法实现合同目的为由行使法定解除权要求退房退款。需注意这个退房退款的期限很可能为1年。如同牛奶有保持期一样,过了保质期无法饮用。所以前期起诉的业主们胜诉概率较大,后期起诉可能就过期难以以这个理由要求退房了。后期起诉的只能以项目烂尾、商场停业、达不到广告宣传目的尝试退房或者始终被套牢。 

四、关于诉讼人数、期限、律师费用、是否能执行到钱等问题。

      至于诉讼维权的人数,一般来说当然越多越好,既能分摊律师费,也能有影响让法官重视。但是,人一多,很多时候成不了事,反而不如人少。有的人要求律师要包赢才参与诉讼,有的人要求律师要先免费打官司,有的人会质疑业主代表为何找这个律师是否有回扣,意见难以统一。所以我们认为,诉讼维权人数是求质不求量,十几个人甚至几个人就可以诉讼起来。当然,第一批选择律师诉讼的业主是活雷锋和先驱,是帮大家探索前进的道路,是有风险的,但如果第一批胜诉有结果,可能法院执行的时候先拿钱,先分蛋糕,而且第一批业主我们的律师费一般不高。如果结果成功,第二批、第三批业主因为案件基本都是胜诉,风险较低,难度较低,但是我们的律师费会略有提高,并且也可能面临法院执行的时候钱拿不到或者少拿,分不到蛋糕的风险。

      在集体维权案件中,不同阶段,业主们的团结性、组织性不一样。在事情刚爆发的时候,群龙无首,一盘散沙,每个人都希望有活雷锋出来组织牵头,但基本没有;经过业主网上聊多次后,会加深了解和信任,有意愿的会再建小群,然后选出总代表;在总代表选出后,业主会慢慢增多,比如已经上百人的维权群了,业主们会按户号分组(比如相近户号的10人为一组),每组选二名左右代表,有事总代表联系各小组代表;有了总代表和组代表,业主们慢慢召开线下会议,大家一般会每人掏出数百或者上千元作为维权基金,基金交给总代表或者二三个主要代表开联名帐户。有了组织有了资金,才有维权的可能性。如果业主人数达到数千数万人,经过长期的发展,一般会分化成不同的团队,不同的维权团队有不同的代表,有不同的思路和诉求。当然,也存在着始终群龙无首的情形。

     本团队代理案件三不原则:不承诺包赢必胜的结果、不接受先打官司后付钱的方式、付费后想退出不退律师费。不承诺包赢必胜的结果是因为《律师法》有规定律师不准类似承诺,并且包租案件非常复杂、敏感,很多当地律师不敢做,敢做的当地业主又怕被买通,反而会去请外地的律师。我们会尽力去做,但真的无法承诺一个包赢的结果;不接受先打官司后付钱的方式,是因为群体性案件收费平摊到每个人身上费用不高,如果官司胜诉后,有人拖延支付律师费,我们没有时间和精力为小钱去打官司要律师费。所以我们打官司都要收费,但有些案件,可以前面收一部分小钱,后面按结果如果胜诉拿到钱律师再提成一部分。付费后想退出我们不退律师费,是因为我们一般是按人头收费,人越多分摊到每人的律师费越便宜,如果退费对律师是不公平的,并且有个别人是开发商、管理公司派来的卧底,来试探的,这种人交了费,套律师的思路,后来又想跑,所以不退费。

      关于诉讼的期限,一般案件三到六个月为一审,二审三到六个月。我们国家目前不存在三审。一般二审就终审结束了。一审输的话,二审改判的几率较小。如果业主委托我们,我们一般会尽快处理,但由于我们代理的案件较多,每个地方都有各自的紧急情况,所以时间快慢一般由我们根据每个案件具体情况决定。希望各位业主理解。我们求速度更追求质量。

      关于打赢了官司是否能拿到钱,这分民事官司还是刑事官司,刑事思路的官司我们另写了文章分析。民事官司,如果打赢了,任何人都无法保证能百分百拿到钱。目前,许多开发商在从政府拿地的时候,就与政府签订合同,承诺自持30%、40%等,这一块是可以到有关部门调查出来的,无论是自持的比例还是具体自持的房屋房号。如果开发商有自持的,官司胜诉了,相对好拿钱,法院会拍卖开发商的自持房子。如果开发商没有自持房屋,而且,那么诉讼之前可以做诉讼保全,所谓诉讼保全,就是在打官司的同时,冻结对方的存款、房产等财产。如果对方帐户有钱,而且够多,那么大家打赢官司就能拿到钱。在打官司的时候,如果没有任何线索,除了调查对方自持的房产外,律师是没有权利、法院也没有义务主动到银行调查对方存款多少,不可以到车管所查询对方名下车辆。只有在打赢了官司才可以调查对方财产。为什么打官司的时候律师没有权利、法官没有义务主动调查对方财产?这主要是一个权利平衡问题。对方公司的财产多少是商业秘密,法律要保护对方的隐私权;如果对方没财产,业主担心赢了官司拿不到钱,业主特别想知道对方有哪些财产,所以法律又要保护业主的财产知情权。在隐私权和财产知情权都要保护的情况下,法律选择了一个中间方案,在打官司的时候,如果业主能提供相关财产线索,法院有义务去调查核实,核实成真后,就可以将这些财产保全,比如房产查封、存款冻结等。财产线索是指具体的某家银行的银行卡号疑似对方卡号,京A88888疑似对方名下车辆等等。这个线索,一般要稍微有点依据,如果一点依据都没有,法官不会帮忙调查核实的。但精确的、有依据的财产线索业主很难取得。 如果业主打赢了官司,对方还不给钱,法院在强制执行的时候,法官有义务且一般都会主动调查对方存款、房产、车辆,并且会告知业主。这时业主的财产知情权要大于对方的隐私权。所以,大家在打官司的时候,有相关的财产线索,可以给我们律师,经我们审核后,会做调查和申请法院保全。  



付永生律师,系中国法学会会员,中华全国律师协会会员,民盟盟员,上海市工商联会员,上海市律师协会会员,上海市商会会员,上海市安徽商会会员,上海市科技金融信息服务平台专家库成员(投资咨询专家),上海律师协会国际贸易(涉外经济纠纷)业务研究委员会委员……

付律师擅长办理小业主与开发商的重大性、复杂性、集体性房产维权案件。 2015年,付永生律师代理了78位业主购买商铺被骗,起诉开发商的案件。东方卫视主持人骆新对付永生律师代理案件情况进行了一小时专访。2017627日起,在上海电视台法治天地频道《律师界》节目热播六次。点击下面网址播放

http://v.youku.com/v_show/id_XMjg1NDc1OTIwNA==.html#pactionNA==.html#paction

 

 

付律师售后包租代表性案件

上海市嘉定区嘉华国际商铺管理公司不支付租金案

江苏省昆山市美吉特灯具城商铺案

江苏省无锡市新区哥伦布商场案

浙江省嘉善县西塘度假村商铺案

浙江省绍兴市信源国际商铺案

四川眉山市圣丰国际商贸城案……等

 

付律师带领团队写了20多篇关于售后包租各种文章,如:

售后包租常见法律风险和处理 

http://blog.sina.com.cn/s/blog_5f45f7920102y76y.html

售后包租诉讼思路一:自诉开发商等犯罪--从根源上解决退房问题

http://blog.sina.com.cn/s/blog_5f45f7920102ya38.html

售后包租诉讼思路二:起诉开发商

http://blog.sina.com.cn/s/blog_5f45f7920102ya39.html

售后包租案例一:上海七宝宝龙广场

http://http://blog.sina.com.cn/s/blog_5f45f7920102y76z.html

售后包租案例二:万名业主诉讼的处理思路--以昆山美吉特为例

http://blog.sina.com.cn/s/blog_5f45f7920102yu1u.html

售后包租案例三:太仓宝富商贸城案件 

http://blog.sina.com.cn/s/blog_5f45f7920102zjpt.html  

一铺养三代还是一铺坑三代?

http://blog.sina.com.cn/s/blog_5f45f7920102v51a.html

 

 

上海市光明律师事务所是上海知名律师事务所,在上海1200家律师事务所中连续七年排名前十。光明所创建于1996年,现有专职律师80余名

地址:上海市静安区天目西路218号嘉里不夜城第1座楼22楼(近上海火车站)邮编:200070

律所网址:www.brilliance-law.com    邮箱chaospeed@126.com

售后包租、群体性房产案件咨询请加微信18221679198

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