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劳务派遣新规:劳务派遣关系中退工及解除合同有讲究

(2013-07-08 10:33:50)
标签:

劳务派遣

退工

解除劳动合同

分类: 劳动人事法规及基本知识

劳务派遣关系中 退工及解除合同有讲究

吴春明 中国劳动保障报 2013年7月2日 


    劳务派遣涉及派遣单位、用工单位、被派遣劳动者三方主体。在劳务派遣关系中,退工和解除劳动合同都有其特殊性。但无论谁动议解除,都要遵守依法和依约的原则。

    被派遣劳动者如何解除劳动合同

    《劳动合同法》第65条第1款规定: “被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。”可见,与直接用工不同的是,法律没有赋予被派遣劳动者按照《劳动合同法》第37条行使无理由解除劳动合同的权利。

    之所以这样规定,是因为劳务派遣单位与用工单位违法或违反劳务派遣协议的,将承担赔偿责任。如果赋予被派遣劳动者无理由解除劳动合同的权利,将直接导致劳务派遣协议无法履行;又因为被派遣劳动者属于派遣单位的员工,违约的责任承担者当然是劳务派遣单位。为了对被派遣劳动者加以约束,法律只允许被派遣劳动者与派遣单位协商解除劳动合同,或者当派遣单位存在不及时足额支付劳动报酬、不依法为劳动者缴纳社会保险费等情形时,才可以依法解除劳动合同。

    那么,如果被派遣劳动者无理由解除劳动合同遭到派遣单位拒绝,却仍然自行离开,是否承担赔偿责任呢?这应当分不同情形加以对待。其一,如果被派遣劳动者解除劳动合同的行为没有给派遣单位造成损失,也就当然谈不上赔偿,同时,根据《劳动合同法》第25条,除被派遣劳动者违反服务期约定和竞业限制条款之外, 派遣单位不得与被派遣劳动者约定由被派遣劳动者承担违约金。其二,如果被派遣劳动者违法解除劳动合同的行为导致派遣单位违反劳务派遣协议而对用工单位承担经济损失,那么,被派遣劳动者不能脱离赔偿干系。根据民法的报偿理论,只有当被派遣劳动者主观恶意造成经济损失时才应当全额赔偿,重大过失造成经济损失应部分赔偿,一般过失造成经济损失则无需赔偿。具体到劳务派遣,被派遣劳动者无理由解除劳动合同一般都存在恶意或故意情节,造成经济损失应当进行赔偿。 

    用工单位如何退工 

    《劳动合同法》第65条第2款规定,被派遣劳动者有劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。

    那么。如果用工单位在此条规定之外的情形下退工是否合法呢?对于这一问题,存在两种不同的观点。

    第一种观点认为,该规定排除了劳动合同法第40条第3项和第41条的适用,意味着当客观情况发生重大变化致使合同无法履行时,或生产经营发生严重困难等情形下进行裁员时,用工单位都不得退回被派遣劳动者。相当于经济性裁员只能直接裁减本单位职工而不能退回被派遣劳动者,是典型的本末倒置。因此,该条规定是立法的一大败笔。

    第二种观点认为,该规定是法定退工的情形,并没有排除约定退工以及劳动合同法第40条第3项和第41条的适用。其中包含三层含义:一是该项规定属于法定情形,即使劳务派遣协议中没有该项约定,协议双方也应当依法遵守;二是当出现劳动合同法第40条第3项和第41条情形时,双方可以约定退工或不退工;三是劳务派遣协议作为民事合同性质,除了必须遵守《劳动合同法》第65条的强制性规定外,只要不违反法律法规,可以自主约定其他情形的退工条件。

    笔者认为第二种观点是正确的。对《劳动合同法》第65条第2项不能断章取义。该项的立法本意是,出现劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项情形,即被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度、严重失职给用工单位造成了重大损害,或不能胜任工作时,责任完全归于被派遣劳动者。但由于对被派遣劳动者,用工单位没有解除劳动合同的权力,只能通过退工让劳务派遣单位行使解除权。对于劳务派遣单位来讲,由于被派遣劳动者的素质能力或违法行为被退回,不但影响了协议的正常履行,同时,自己的信誉也受到侵害,加之劳务派遣单位没有试用和调整岗位的能力,如果法律强制留用,客观上也是对被派遣劳动者不法行为的纵容。因此,该法条对这两种情况下的退工和解除权予以了认可。 

    劳务派遣单位如何解除劳动合同 

    劳务派遣单位解除被派遣劳动者的劳动合同,其客观前提是用工单位依法或依约退工。除了前文所述的《劳动合同法》第65条第2款之外的情形,劳务派遣单位是否可以行使劳动合同解除权呢?

    其一,如果劳务派遣协议约定出现劳动合同法第40条第3项、第41条情形时,用工单位可以退工,而且用工单位实际履行了退工手续,劳务派遣单位也不能以此为由解除劳动合同。所谓客观情况发生重大变化,是指依照企业破产法规定进行重整、生产经营发生严重困难、企业转产或者经营方式调整等重大客观变化;而经济性裁员的条件必须符合用人单位濒临破产,被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难,达到当地政府规定的严重困难企业标准等。因为劳务派遣单位不直接从事生产经营,不符合客观情况发生重大变化以及经济性裁员的条件,因此,不享有这类情形下的劳动合同解除权。被派遣劳动者被用工单位退回到劳务派遣单位后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照劳动合同法第58条规定,按照所在地的最低工资标准向其按月支付报酬。

    其二,有《劳动合同法》第42条情形的,即使劳务派遣协议约定可以退工,劳务派遣单位也不得解除劳动合同。但是,这并不意味着被派遣劳动者具备上述条件就有了 “护身符”,在被派遣劳动者留用期间,如有第39条之情形的,劳务派遣单位同样可以解除劳动合同。

    除法律强制性规定外,劳务派遣单位可以与被派遣劳动者在劳动合同中约定解除劳动合同的条款,但前提是必须符合法律、法规、集体合同的规定。

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