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物权法考点2

(2009-03-20 15:40:09)
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杂谈

07年司考物权法考点精析:抵押登记的效力

 

一、考点说明

 

  《物权法》对《担保法》第41条、42条进行了修正,这两条作废。

 

  二、理论分析

 

  抵押权登记是导致抵押权获取公信力的必要途径。它对于维护市场经济条件下交易的安全,保护抵押财产关系人和第三人的利益,强化抵押担保的社会功能,避免纠纷的发生,具有重要的法律意义。

 

 

  对抵押权之登记效力的主张,有登记要件主义和登记对抗主义两种。登记要件主义是指抵押权的成立除当事人之间存在抵押合同外,还必须进行登记,否则不产生抵押权成立之效力;登记对抗主义是指抵押权的成立只须在当事人间达成抵押合意即可。但对第三人不产生公信力,若要法律教育网原创对抗善意第三人,可以进行抵押权登记。我国采取了以登记要件主义为主,以登记对抗主义为辅的原则。

 

  (1)以建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权;正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时发生效力。

 

  (2)以生产设备、原材料、半成品、产品;交通运输工具或者正在建造的船舶、飞行器抵押的,抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记,不得对抗善意第三人。

 

  (3)企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品进行动产抵押的,应当向动产所在地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记,不得对抗善意第三人,也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

 

  三、例题解析

 

  [例题]甲因向乙借款而将自己的房屋抵押给乙,双方签订了抵押合同,并且甲将该房屋的产权证交付于乙,但因当地登记部门的原因而未登记。后甲又以该产权证的复印件与丙签订了抵押合同,并办理了抵押登记。后甲逾期未偿还债务。下列说法正确的是?()

 

  A.乙对甲的房屋享有抵押权

 

  B.丙优先于乙对甲的房屋享有优先权

 

  C.乙优先于丙对甲的房屋行使抵押权

 

  D.丙对甲的房屋享有抵押权

 

  [答案]ABD

 

  [解析]本题涉及抵押登记问题。

 

  分析甲乙的抵押关系:甲乙签订抵押合同,甲将房产证交付于乙,但因登记部门的原因未办理登记。依照《担保法解释》第59条的规定,当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人法律教育网原创对该财产有优先受偿权,但是,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。甲丙的抵押关系:双方签订抵押合同,且在登记部门进行了登记,由于甲乙之间的抵押不得对抗第三人,甲丙抵押有效。

 

 

  [注意]《担保法》对抵押登记进行了规定。《担保法》第42条规定,需要经过登记才能生效的抵押权包括:土地使用权抵押权,房屋或乡镇厂房等建筑物抵押权,林木抵押权,交通运输工具抵押权,机器设备抵押权。抵押合同自登记之日起生效,未办理登记的,抵押权不成立,抵押合同也不生效。但是有两条例外:一是因登记部门的原因致使无法办理登记。抵押人向债权人交付权利凭证的,可认定债权人对财产享有优先受偿权;二是尚未办理权属证书的财产抵押,在二审法庭辩论终结前能够提供权属证书或补办抵押登记的,可认定抵押有效。但未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。抵押登记的内容与抵押内容不一致的,应以登记记载的内容为准。

 

  本题还涉及到抵押权的位次问题。依据《担保法》第54条,同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:抵押合同以登记生效的,按照法律教育网原创抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照上述规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。应注意的是,《担保法解释》第76条对《担保法》第54条所作的修正:同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权人按照债权比例受偿。

 

 

 

07年司考物权法考点精析:权利质权的标的

 

一、考点说明

 

  《物权法》首次规定可以转让的基金份额和应收账款也可以成为权利质押的标的。

 

  二、理论分析

 

  权利质权是为了担保债权清偿,就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。权利质权是一种准质权。权利质权的标的是权利。在性质上说法律教育网原创其特点主要有:(1)必须是财产权;(2)必须是可以让与的财产权;若该权利不能让与,不仅不能就该权利的变卖价金受偿,也不能由质权人取得权利。(3)必须是不违背质权性质的财产权。质权是动产质权,不动产原则上不能设定质权。

 

 

  债务人或者第三人有权处分的下列权利可以质押:

 

  (1)汇票、支票、本票;

 

  (2)债券、存款单;

 

  (3)仓单、提单;

 

  (4)可以转让的基金份额、股权;

 

  (5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

 

  (6)应收账款;

 

  (7)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

 

  三、例题解析

 

  [例题]周某以公司债券出质,债券上未进行任何记载。周某按约定将债券交付给质权人。下列说法哪项是正确的?()

 

  A.质押合同成立但不生效

 

  B.质押合同不成立

 

  C.质押合同生效,但不具有对抗效力

 

  D.质押合同生效且具有对抗效力

 

  [答案]C

 

  [解析]本题涉及权利质押问题。根据《担保法》第76条的规定,以债券出质的,质押合同自权利凭证交付之日起生效,因此,本质押合同已经生效。同时根据《担保法解释》第99条的规定,以公司债券出质的,如果没有背书记载“质押”字样的,不能以质权对抗公司和第三人。

 

 

  [注意]应当掌握每种权利进行质押不同的质押生效条件。《担保法》第75条规定可以质押的权利有:汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;依法可以转让的股份、股票;依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;依法可以质押的其他权利。第76条规定,以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。第77条规定,以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的,质权人法律教育网原创可以在债务履行期届满前兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。第78条规定,以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

 

 

 

07年司考物权法考点精析:留置权

 

一、考点说明

 

  《物权法》首次规定了企业之间留置的不要求留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,扩大了企业的留置权范围。

 

 

  二、理论分析

 

  留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产,在债务人逾期不履行债务时,有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。留置的条件:

 

  1、债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。如承揽合同、货运合同、保管合同、仓储合同、行纪合同法律教育网原创的债权人享有留置权。

 

  2、法律规定不得留置的,依照规定。当事人约定不得留置的,按照约定。

 

  三、例题解析

 

  [例题]l999年5月甲因电视机出现故障送至乙处修理。由于甲逾期未支付修理费,乙将电视机留置,并通知甲应在30日内支付其应付的费用,但甲仍未能按期交付,乙遂将该电视机变价受偿。下列表述正确的是?()

 

  A.乙通知甲支付费用的期限符合法律规定

 

  B.乙对该电视机有留置权

 

  C.甲应承担违约责任

 

  D.甲乙之间成立承揽合同

 

  [答案]BCD

 

  [解析]本题主要涉及留置权取得的要件和效力问题。依《合同法》第252、107条的规定,承揽合同时承揽人按照定做人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同;当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担违约责任。乙修理甲的电视机应属于承揽合同。留置权适用于加工承揽合同中发生的债权,《担保法》第82、87条规定,因承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。债权人留置债务人财产后,应当确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。

 

  [注意]留置权作为法定担保物权,是债权人按照合同的约定占有债务人的财产,在债务人逾期不履行债务时,有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。仅适用于保管合同、运输合同、加工承揽合同和行纪合同中发生的债权。其取得须满足积极要件和消极要件。积极要件有:须债权人法律教育网原创合法占有债务人的动产;须债权已届清偿期;债权的发生与该动产有牵连关系,“牵连关系”指债权的发生与留置物占有取得是基于同一合同关系或同一生活关系。消极要件有:对动产的占有不是因侵权行为取得,该占有必须是合法占有;对动产的留置不违反公共利益或善良风俗;对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。

 

  留置权的效力主要在于掌握留置权人享有:留置财产的占有权、留置物的孳息收取权和优先受偿权。

 

 

 

07年司考物权法考点精析:抵押权

 

一、抵押权的概念

 

  (一)概念

 

  抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有不动产或其他财产而提供担保,在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。

 

  (二)抵押权的特征

 

  1.抵押权的标的物主要是债务人或第三人提供担保的不动产

 

  在我国,动产也可以用作抵押权

 

  2.抵押权不转移标的物占有

 

  标的物仍然由抵押人占有、使用、收益。因此,抵押权最能实现抵押人用以融资的目的,一方面自己占有、使用、收益,另一方面又用作担保进行融资,真正做到了物尽其用,所以被作为担保之王。

 

  3.抵押权原则上是意定担保物权

 

  二、抵押权的设立

 

  1.抵押合同

 

  抵押合同必须以书面要式行为订立。所有的担保合同要求书面要式。

 

  2.流质禁止条款

 

  当事人在订立抵押合同时,不得在合同中约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。法律教育网 http://www.chinalawedu.com

 

 

  注意:流质禁止条款也适用于质押合同。

 

 

  3.登记

 

  (1)登记作为生效要件,不登记不生效。

 

  a.不动产

 

  b.航空器、船舶、机动车辆

 

  c.企业的机器设备及其他动产。

 

  (2)登记作为对抗要件。

 

  除上述所列之财产外,其他标的物进行抵押的,是否登记当事人自愿。不登记的,不得对抗第三人。

 

  (3)登记具有绝对效力,登记的内容与抵押合同的约定不一致的,以登记为准。

 

  三、不得用以抵押的财产

 

  是否能够进行抵押的标准是,该项财产是否可以转让,抵押权最终是要将标的物处分以其价金优先受偿。因此原则上可转让的财产均可抵押,不可转让的财产均不能进行抵押。根据担保法的规定,下列财产不得抵押:

 

  1.土地所有权。(不可流通)

 

  2.耕地、宅基地、自留地、自留上等集体所有的土地的土地使用权,但法律有特别规定的除外。(集体土地使用权不可流通)

 

  集体所有的土地使用权不可以抵押,但是有如下两种例外情形:(1)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权,可以抵押;(2)乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押,但是以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权可同时抵押,但在未来仍不能改变土地使用权的性质。

 

  3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

 

  此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意,担保法解释第53条规定:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。”

 

  4.所有权、使用权不明或有争议的财产。(抵押是处分行为,此种情形是由于处分权之欠缺)

 

  5.依法被查封、扣押、监管的财产。(此种情形所有人丧失了处分权)

 

  6.以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。

 

  7.当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。但农作物抵押有效。法律教育网 http://www.chinalawedu.com

 

 

  四、抵押权的效力

 

  (一)担保的范围

 

  有约定的,依照约定。没有约定的,抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

 

  (二)对标的物的效力

 

  1.抵押效力及于从物

 

  担保法解释第63条规定:“抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。”

 

  2.对孳息的效力

 

  债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。

 

  收取的孳息首先充作收取孳息的费用,其次是主债权的利息,再次是主债权。

 

  3.对添附物的效力

 

  对于添附物,依据担保法解释62条规定可以分如下情形对待:

 

  (1)添附物归第三人时适用物上代位的有关规定。

 

  抵押物因附和、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金。

 

  (2)添附物归抵押人所有时及于整个抵押物。

 

  抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物。

 

  (3)共有时及于抵押人的份额。

 

  第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

 

  (三)对抵押人的效力——抵押人的权利

 

  1.占有、使用、收益的权利

 

  抵押人在其财产设定抵押后,仍享有对抵押物的使用、收益和处分权。

 

  2.处分权

 

  (1)转让标的物的权利

 

  标的物抵押后抵押人仍可转让其抵押物。但是在我国,抵押人转让抵押物的,受到如下之限制:法律教育网 http://www.chinalawedu.com

 

 

  a.应通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。不通知、不告知的,不影响转让的效力,即转让仍然有效。

 

  b.抵押人转让抵押物所得的价款,应向抵押权人提前清偿所担保的债权或提存。超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

 

  c. 抵押物转让后,抵押权人基于物权的追及效力仍然可以向受让人就抵押物行使抵押权。当然,若债务人已经清偿了其债务的,抵押权消灭。

 

  (2)就标的物再次设定抵押权或者质权等担保物权。

 

  (3)就抵押物为他人设定用益物权。

 

  (四)对抵押权人的效力——抵押权人的权利

 

  1.抵押权的保全

 

  在抵押权人因抵押物受到损害而遭受损失时,抵押权人基于其抵押权可以行使如下权利,保全其抵押权:

 

  (1)在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

 

  (2)抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的,或提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值的减少无过错的,抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值减少的部分,仍作为债权的担保。

 

  2. 处分抵押物的权利

 

  在债权到清偿期而未受到清偿时,债权人有权将标的物进行处分,以受偿。

 

  3.优先受偿权

 

  五、抵押权的实现

 

  (一)抵押权实现的要件

 

  抵押权的实现,必须具备以下要件:

 

  1.须抵押权有效存在。

 

  2.须债务已届清偿期。

 

  3.须债务人未清偿债务。

 

  (二)抵押权的实现方法

 

  抵押权的实现方式有三种,分别是折价、拍卖、变卖。

 

  (三)抵押权的实现与诉讼时效

 

  抵押权作为物权,不受诉讼时效的限制。但是抵押权有除斥期间,抵押权担保的债权的诉讼时效届满后,担保物权人可以在诉讼时效届满后的两年内行使担保物权。

 

  六、最高额抵押

 

  1.概念

 

  最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议以标的物在最高债权额限度内对一定时期连续发生的债权进行担保。法律教育网 http://www.chinalawedu.com

 

 

  2.特征

 

  (1)最高额抵押是为将来发生的债权作担保,因此最高额抵押在发生上突破了从属性。

 

  (2)最高额抵押担保的是一定期限内连续发生的债权。

 

  (3)担保债权的数额是不特定的。

 

  (4)担保的债权具有最高限额。

 

  3.最高额抵押的特别规定

 

  (1)最高额抵押所担保的主债权不得转让。

 

  (2)当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更不得对抗顺序在后的抵押权人。

 

  (3)抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额为限,对抵押物优先受偿。

 

  (4)最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

 

  [例](2006年国家司法考试单项选择题)9.5月10日,甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日,甲又以该房屋为债权人丙设定抵押,但一直拒绝办理抵押登记。9月10日,甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的?

 

  A.乙可对该房屋行使抵押权

 

  B.甲与丙之间的抵押合同已生效

 

  C.甲与丁之间转让房屋的合同无效

 

  D.丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失

 

  答案及解析:B 《担保法》第41条的规定,当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。所以,本题中甲、丙之间的抵押合同因没有办理抵押物登记,故没有生效。丙可基于缔约过失责任要求甲赔偿自己所遭受的损失。故B项是错误的,D项是正确的。对于A、C两项,《担保法》第49条规定,抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。《担保法解释》第67条规定,抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。故A项、C项正确。

 

 

 

07年司考物权法考点精析:质权

 

一、质权的概念和特征

 

  (一)概念

 

  质权是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利,于债务人不履行债务时所享有的优先受偿的权利。

 

  (二)特征

 

  1.具有一切担保物权具有的共同特征——从属性、不可分性和物上代位性。

 

  2.质权的标的是动产和可转让的权利,不动产不能设定质权。质权因此分为动产质权和权利质权。法律教育网 http://www.chinalawedu.com

 

 

  金钱经特定化后也可以出质:债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。

 

  3.质权是移转质物的占有的担保物权,质权以占有标的物为成立要件。

 

  二、动产质权的设立

 

  (一)设立书面合同

 

  (二)交付标的物

 

  1.交付是质权的成立要件

 

  不交付标的物的质权不成立,但是出质人应当承担过错责任。债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的,因此给质权人造成损失的,出质人应当根据其过错承担赔偿责任。

 

  2.交付包括现实交付、指示交付和简易交付,但不包括占有改定

 

  出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。

 

  3.交付的标的物与合同约定不一致的,以交付的为准

 

  三、动产质权的效力

 

  (一)担保的债权

 

  有约定的依约定,没有约定的,质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。

 

  (二)对标的物的效力

 

  1.从物的效力

 

  质权的效力及于从物,但是从物没有交付的,对从物无效。

 

  2.对孳息

 

  质权人有权收取孳息,以孳息清偿收取孳息的费用、利息和主债权。

 

  (三)对质权人的效力

 

  1.质权人的权利

 

  (1)占有质物,质权人有权在债权受清偿前占有质物。

 

  (2)收取孳息。

 

  (3)转质。

 

  质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围之内,超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。法律教育网 http://www.chinalawedu.com

 

 

  质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。

 

  (4)处分质物并就其价金优先受偿。

 

  (5)费用支付请求权。

 

  有请求出质人支付保管标的物之费用的权利。

 

  (6)保全质权的权利

 

  质物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害质权人权利的,质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的,质权人可以拍卖或者变卖质物,并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

 

  2.质权人的义务

 

  (1)保管标的物。

 

  (2)返还质物的义务——质权消灭时。

 

  (四)对出质人的效力——出质人的权利

 

  1.出质人在质权人因保管不善致使质物毁损灭失时,有权要求质权人承担民事责任。

 

  2.质权人不能妥善保管质无可能致使其灭失或者毁损的,出质人可以要求质权人将质物提存,或者要求提前清偿债权而返还质物。将质物提存的,质物提存费用由质权人负担;出质人提前清偿债权的,应当扣除未到期部分的利息。

 

  3.债务履行期届满,债务人履行债务的,或出质人提前清偿所担保的债权的,出质人有权要求质权人返还质物。

 

  四、权利质权

 

  (一)可以出质的权利类型

 

  1.汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单。

 

  2.依法可以转让的股份、股票。

 

  3.依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权。

 

  4.依法可以转让的债权。

 

  5.公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益。

 

  (二)权利质权的成立要件和对抗要件

 

  1.票据与公司债权交付作为成立要件,背书作为对抗要件

 

  (1)以汇票、支票、本票出质,出质人与质权人没有背书记载“质押”字样,以票据出质对抗善意第三人的,人民法院不予支持。

 

  (2)以公司债券出质的,出质人与质权人没有背书记载“质押”字样,以债券出质对抗公司和第三人的,人民法院不予支持。

 

  2.登记作为成立要件

 

  (1)以上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。法律教育网 http://www.chinalawedu.com

 

 

  (2)以非上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

 

  (3)以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

 

  3.关于权利质权的特别规定

 

  (1)以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权人再转让或者质押的无效。

 

  (2)以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,其兑现或者提货日期后于债务履行期的,质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或者提取货物。

 

  (3)以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的,应当认定为无效。因此给质权人或者第三人造成损失的,由出质人承担民事责任。

 

  [例](2006年国家司法考试单项选择题)8.方某向孙某借款1万元,孙某要求其提供担保,方某说:“我有一部手提电脑被刘某租去用了,就以它作质押吧,但租金不作质押。”孙同意,遂付款。下列哪种说法是正确的?法律教育网 http://www.chinalawedu.com

 

 

  A.孙某实际占有电脑时质押合同才生效

 

  B.如刘某书面同意,则质押合同生效

 

  C.如刘某收到关于质押的书面通知,则质押合同生效

 

  D.如质押合同生效,则孙某有权收取电脑租金

 

  答案及解析:C 《担保法》第64条第2款规定,质押合同自质物移交于质权人占有时生效。同时《担保法解释》第88条规定,出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。所以,当占有人刘某收到关于质押的书面通知时,质押合同生效,所以应选C。至于D项,如果质押合同生效,根据当事人之间的约定,质押的效力不及于租金,所以D项是错误的。

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