2009法律硕士备考：法理学复习资料

导读

第一节 法理学的对象与性质

一、法理学的对象

法理学以法律现象的一般性、普遍性问题为研究对象，并不表明它不关注法律生活中具体的问题或事件。

二、法理学的性质

不论何种流派的法理学，都以一定的意识形态为基础。

第二节 法理学的历史

一、作为独立的分支学科和完整的知识体系的法理学直到19世纪才出现。

二、分析法学派的出现标志着作为独立学科的法学的出现。

第三节 马克思主义法理学

《德意志意识形态》、《共产党宣言》等著作的问世，标志着马克思主义法理学的形成。

第一章 法的概念与本质

第一节 法的基本特征

一、法是调整人的行为和社会关系的规范

二、法是由国家制定或认可的行为规范

1.由国家制定或认可，是国家创制法的两种方式。　　

2.法既然是由国家制定或认可的，它就必然具有国家意志的属性，由此派生出法的统一性和权威性。

三、法是规定权利和义务的社会规范

有的社会规范（如党章、团章、工会章程等）也规定其成员的某种权利和义务

四、法是由国家强制力保证实施的社会规范 法依靠国家强制力保证实施，这是从终极意义上讲的。

第二节 法的本质

一、资产阶级法学家关于法的本质的论述

1.奥斯丁认为"法是无限主权者的命令"。

2.卢梭说：法不过是"意志的记录"。

3.萨维尼认为，法律是民族精神的体现。

4.富勒说："法是使人们的行为服从规则治理的事业"。

二、马克思主义经典作家关于法的本质的论述

马克思主义法律观的最主要的特征是从"国家--阶级关系--物质生活条件"的关系链来理解法的本质。

首先，法是被奉为法律的国家意志。

其次，法是统治阶级意志的体现。法是统治阶级意志的体现，但它又必须具有代表全社会的属性。

第三，法所反映的统治阶级意志是由一定的物质生活条件所决定的。

第二章 法的要素

法的要素包括法律概念、法律规则和法律原则三类。

第一节 法律概念

一、法律概念释义

法律概念是对具有法律意义的现象和事实进行理性概括，抽象出共同特征而形成的权威性范畴。

二、法律概念的分类

　　 法律概念以其涉及的法律事实要素的类别，大体分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。

　　三、法律概念的特点和功能

第二节 法律规则

一、法律规则释义

法律规则是由国家制定或认可的，逻辑上周全的，具有普遍约束力的行为规则。完整的法律规则包含假定、处理和制裁三要

素。假定是指法律规范中规定适用该规范的条件的部分，它把规范的作用与一定事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备

何种条件时，法律规范中规定的行为模式便生效。

　　 处理是指法律规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以做什么，应该做什么，不能做什么，以此指

导和衡量主体的行为。

　　 制裁是法律规范中规定主体违反法律规定时应当承担何种法律责任或国家强制措施的部分。

法律规范的三个要素是具有内在联系的统一整体，任何一个完整的法律规范都必须具备上述这三个要素。三要素之间存在着逻

辑上的必然因果联系，这种联系可以表述为"如果……则……否则"

需要注意，法律规则与法律条文不同。法律条文只是法律规则的表述形式，二者并不是一对一的关系。

二、法律规则的分类

1.按照法律规则在法律调整中的不同作用，分为调整性规则和保护性规则。

　　调整性规则就是直接体现法对社会关系调整职能的规则，包括授权性规则、义务性规则和禁止性规则。

　　保护性规则体现着法对社会关系的保护职能，它规定的是违法行为所应承担的法律责任和法律制裁措施（包括保护权利的措施）。

　　2．依照调整性规则为主体提供行为模式的不同方式，调整性规则分为义务性规则、禁止性规则和授权性规则。

　　义务性规则也叫做积极义务规则，是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则。

　　禁止性规则规定主体不得作出一定行为，即规定主体的消极的不作为义务，它禁止主体做出某种行为，以实现权利人的利益。

　　授权性规则规定主体享有作出或不作出某种行为的权利，肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。

3.根据法律规则是否允许个别调整以及允许个别调整的程度，可以将法律规则分为绝对确定性规则与相对确定性规则。

　　绝对确定性规则明确、具体而又全面地规定了主体权利、义务或法律责任的内容，没有留下任何余地或空白，不允许执法和司法人

员进行自由裁量。

相对确定性规则是对于主体权利、义务或法律责任作出概括规定的同时，又允许执法人员在规则规定的范围以内根据具体事实状态

进行选择，做出一定自由裁量的规则。

4.根据法律调整是否允许当事人进行自主调整，即按照自己的意愿自行设定权利和义务，可以把法律规则分为强行性规则和任意性

规则。

　　 强行性规则为社会关系参加者规定了明确的行为模式，行为主体必须遵守规则的规定，不允许他们自行协议解决问题，违反法

定行为方案的协议是无效的。一般说来，禁止性规则与义务性规则都是强行性规则。

　　 任意性规则在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事

人没有协议的情况下，才适用法律规则的规定。

任意性规则与授权性规则有密切联系，但又不能简单等同。

　 5.按照规则所调整的关系是否发生于该规则产生之前，法律规则区分为确认性规则与构成性规则。

确认性规则是对在法律调整之前就已经存在的各种行为方式和行为关系进行评价，通过授予法律权利和设定法律义务对该行为

关系予以确认并加以调整的规则。

构成性规则是以该规则的规定作为产生某种行为方式的前提条件的法律规则。在构成性规则生效之前，受其调整的社会关系

并不存在，只有当规则产生之后，相关的行为才可能出现。

　 6.按照法律规则中是否直接规定了某一行为规则的内容，可以把法律规则分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

　　确定性规则是指直接而明确地规定某一行为规则的内容，无须援用其他立法文件加以说明的法律规则。

　　委任性规则又称委托性规则，是指没有明确规定某一行为规则的具体内容，只是委任某一国家机关加以规定的法律规则

　　准用性规则是虽然没有直接规定某一行为规则的内容，但明确指出在这个问题上可以适用其他法律条文或法律文件中某一规定的规则。

第三节 法律原则

一、法律原则释义

法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。

二、法律原则的分类

三、法律原则的功能

(一)对法的制定的作用

1.法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向。

2.法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。

3.法律原则对法律改革具有导向作用。

（二）对法律实施的作用

1.指导法律解释和法律推理。

2.补充法律漏洞，强化法律的调控能力。

3.限制自由裁量权的合理范围。

第三章 法的产生、发展与历史类型

第一节 法的产生

一、法产生的基本标志

第一，国家的产生。第二，诉讼与审判的出现。第三，权利与义务的分离。

二、法产生的一般规律

第一，法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽，并与国家组织相伴发展和确立起来的。

第二，法律制度形成过程是一个从个别调整发展为一般调整的过程。

第三，法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程。

第四，法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体逐渐分化为各自相对独立的规范系统。

第二节 法的历史类型

一、法的历史类型的概念

法的历史类型是依据法所赖以存在的经济基础及所体现的国家意志的性质不同，而对各种社会的法律制度所做的分类，一般划分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

二、奴隶制法的基本特征

三、封建制法的基本特征

四、资本主义法的基本特征

（一）资本主义法律制度的基本特征

第一，私有财产神圣不可侵犯原则。

这一原则是由1789年法国《人权宣言》首次确立的。

第二，契约自由原则。

自20世纪初开始，契约自由也与私有财产一样受到法律的限制。

第三，法律面前人人平等原则。

（二）资本主义社会两大法系

法系是根据历史渊源、历史传统、存在样式和运行方式的不同而对当今法律制度做出的分类。按照法学界的通说，资本主义国家的法律制度可以分为大陆法系和普通法系。

大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马--日尔曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。

普通法系又称英美法系、盎格鲁撒克逊法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。英、美、澳大利亚、新西兰、香港等英语国家和地区的法律制度均属于英美法系。

大陆法系与英美法系的主要区别包括以下几个方面：

第一，法律渊源的不同。

第二，法律结构的不同。

第三，法官权限的不同。

第四，诉讼程序的不同。