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期待可能性原理能否拆借到侵权行为法----答06级雷锐

(2012-11-08 16:21:56)
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杂谈

雷锐:

你的文章颇有新意。而且显见你的非常可贵的独立思考。由刑法上的“期待可能性理论”来解释侵权行为法中“可赔偿损失”判定标准的想法不能说全无道理,但也不能说这两种分属于截然不同法领域的理论可以如你在文中论述的那样随意地相互拆借,而且从文中也能看出你对“期待可能性”理论掌握并不够全面,同时对老师讲述案例的理解也过于简约(当然这后两个缺陷完全可能是因为老师在课堂讲述简单,而你自己又没有再琢磨的缘故)。

什么是“期待可能性”理论?我无从得知你从刑法老师那里以什么方式获取这一在中国刑法学界实际认为并不如德、日那么可以当然适用的理论,你的解释是:所谓期待可能性指根据犯罪发生当时的客观环境,判断犯罪人有无期待避免发生犯罪后果的这种可能性。你把这一理论用在电力公司案中,却悄悄偷换成了电力公司期待住户采取措施避免食物腐败、冰棍融化的可能性,在逻辑上是否出现了问题?显然,真正的期待可能性理论,是指在行为时的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为、实施适法行为的情况,反之,则可成为行为人的阻却违法事由,即对行为人可以免除或减轻刑事责任。它是考察行为人有无不选择犯罪行为的可能性,而不是考察“受害人”有无避免犯罪结果发生的可能性。如你所推演,我打你,本想你人高马大、身手敏捷,会及时躲避,结果你不知何故并未躲避,造成伤害,则依雷锐之“期待可能性”,我因有期待你躲避的可能性(因你比我力气大且敏捷),则我应不对此伤害结果负责,法律倒需要责难受害人为啥不及时躲开!

“期待可能性理论通常认为起源于1897年德意志帝国法院第四刑事部所判的“癖马案” (关于此案,文后将附之该案案情),又称“劣马绕缰案”。其后经过德国学者的努力到了20世纪20年代在德国成为通说。从司法实践来看,目前德国禁止滥用期待可能性,对期待可能性理论的适用仅仅限于法律明文规定的情形,如《德国刑法典》第三十三条(防卫过当)规定:防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的,不负刑事责任。这是德国刑法规定体现期待可能性理论的一个典型。但是目前德国司法实践禁止在法律没有明文规定的情况下适用期待可能性,即不允许所谓超法规的期待可能性的适用。相应的在德国刑法理论界,学者亦不赞成期待不可能性作为超法规的免责事由,但承认它可以是法律规定的特别的免责事由。期待可能性理论在日本也有很大的影响。

期待可能性理论在1928年由日本著名刑法学家木村龟二传入日本,日本司法实务接纳并运用期待可能性理论的判例则是1933年大审院对1932年广岛县“第五柏岛丸事件”的判决,第二次世界大战后该理论成为日本通说,而且期待可能性理论仍为日本学者所承认,并进行着深入的研究。日本学者认为,法规上阻却、减轻责任的事由是:刑事被告人湮灭自己作为刑事被告案件的证据的行为,日本刑法第一百零四条仅仅处罚湮灭有关“他人”刑事被告案件的证据,这作为法律秩序就是表示一般不能期待刑事被告人不湮灭自己刑事案件被告的证据;犯人或脱逃人的亲属为犯人或者脱逃人的利益而藏匿犯人、湮灭证据,日本刑法第一百零五条承认可以免除其责任,这是基于东方道德期待不可能或期待困难在法律上的体现;关于防卫过当、紧急避险过当规定可以减轻或者免除其刑罚,也解释为承认由于期待不可能或期待困难的缘故阻却或者减轻责任,等等。同时,日本学者承认在特定的情况下将期待可能性作为超法规的阻却责任事由:如军队中下级执行上级违法的拘束令的行为;基于心理上的强制实施犯罪行为;在极端贫困的情况下实施了轻微的盗窃行为;在再就业极端困难的情况下,受上司的强索,如果拒绝,害怕失业,而向上司行贿的行为等,都可以解释为超法规的期待可能性。”----雷娟《积极审慎引进期待可能性》-《检察日报》

当前我国理论界所有的期待可能性概念都是直接搬自大陆法系,并没有运用我国刑法理论对其进行消化、吸收与改造。西方的期待可能性概念以行为的违法性作为其理论前提,与他们的刑法理论及体系是协调的,却不符合我国刑法理论。首先,大陆法系割裂犯罪成立条件,仅从形式方面,认定行为的违法性,即如果行为具备构成要件符合性,若不存在阻却违法事由,就可认定该行为是违法行为,而根本不考虑行为人的主观方面;反之行为即使具有违法性,仍可以无期待可能性排斥主观罪过(有责性)从而不负刑事责任。而在我国,违法行为是指不履行法定义务或实施法律禁止的作为或不作为,法行为须具备违法意识,行为人主观上必须出于故意或过失。(注:参见曾庆敏主编:《刑法学词典》,上海辞书出版社1992年版,第343—344页。)如果以行为的违法性作为期待可能性的理论前提,在我国就达不到排斥主观罪过的目的,因为在刑法上一旦认定某行为是违法行为,如果该行为在客观上造成了一定的损害结果,也就同时肯定了行为人主观方面一定出于故意或过失,无法排斥罪过。其次,紧急避险行为、部属执行上级命令行为等,理当以无期待可能性来解释不负刑事责任的原因。但在我国,这些行为都是刑法上的正当合法行为,不具备西方期待可能性的理论前提:行为的违法性,因而无法以期待可能性理论来解释我国的这些刑法理论。“行为人在无条件选择合法行为时,即使实施了违法行为,而且存在过失,也不负刑事责任”,这一说法在大陆法系是行得通的,而在我国的刑法理论中根本就没有存在的余地。

在我国刑法理论中,期待可能性的“标准用法”是什么呢?如何使其清晰地体现出东西刑法理论的差别呢?西方的期待可能性理论实际上揭示的是相对的意志自由(表现为行为的可选择性的大小)与主观恶性有无的关系问题。相对的意志自由表现为行为的可选择性,行为的可选择性也可表明意志的相对自由;意志失去了相对自由表现为行为的不可选择性,行为的不可选择性也可表明失去了意志的相对自由。在我国,行为的违法是以行为人具有相对的意志自由为前提的,没有意识与意志的纯粹身体动静行为不是法律上的行为而是法律事件,不具有合法与违法之分。在我国,不能以行为的违法性作为期待可能性的理论前提。因此,围绕我国刑法理论,期待可能性是指,根据行为时的具体情况,能够期待行为人进行行为选择的可能性,如果存在行为的可选择性,为有期待可能性;如果不存在行为的可选择性,为无期待可能性。在我国,期待可能性问题研究的是在行为造成一定损害结果的情况下,是否追究行为人的刑事责任问题。存在行为的可选择性,行为人却不选择有利于社会的行为,反而选择了导致损害结果发生的行为,体现了主观恶性,故应追究行为人的刑事责任;如果损害结果的发生是行为人不可选择性行为导致的,体现不了行为人的主观恶性,则不能追究行为人的刑事责任。经过消化、吸收与改造后的期待可能性的概念,符合我国的刑法理论,解决了西方的期待可能性概念在我国所遇到的问题。需要指出的是,所谓行为的不可选择性是相对的,如“癖马案”(关于此案,文后将附之该案案情)中的车夫,并非绝对不能拒绝驾驭马车,只是出于求自保的脆弱人性,使得对行为人而言呈现出了行为的不可选择性。

可以说,你错误地使用了一个在刑法界都还争议很大并且已经在德国和日本被严格限制的原则,试图解释一个民法判决,实际上是很不成熟也缺乏理论和原则根据。但是正如你所说,你的老师在讲电力公司案和车祸案时都非常简单地用到了“利益平衡和价值取向”,这个做法固然可能是因为老师课堂教学时间的有限或者你本人听课理解的缺憾,但是总之遭到了你颇有微词的揶揄,你认为不该总用这个模糊而主观性极强的语词来解释侵权案件的可赔偿损失。这种质疑和批评是对的。实际上作为一个有着成文法传统的国家,是希望模糊性的原则越少越好,当然我们可以说法院判案是在进行“利益平衡和价值取向”的衡量和选择,但是,这不过是司法的目的罢了,我们关心的问题是,如何能通过一种比较可考的类型化的标准来衡量这些利益和价值。这样才能给法官和当事人一个明确的指引,以获得成文法系国家最为看重的明确性。

那么既然我说了不能套用你并没有理解的“期待可能性”,在侵权行为法中如何解决你文中提到的案例的判决依据呢。

第一个案例,德国工业区遭电力公司停电,最后坐落在该工业园区的大公司和大工厂获得了“经营损失”的赔偿,而相应的居民家里的“食物腐败、冰棍融化”的损失,法院却判决电力公司不予赔偿。不知道给你讲这个案例的老师是为什么要举这个例子来说明“利益平衡和价值取向”,显然,案例中大公司和大工厂以及居民都是停电侵权的直接受害人,无论是经营损失还是居民生活用品变质丢弃的损失,都是应该平等补偿的损失,不存在什么可赔偿或不予赔偿区分的理由,只有因商业电价和民用电价存在差价可能补偿方案会有不同的情况。如果这位老师所举的案例真实存在,我也只能说要看当时德国的政策环境,比如电力企业被保护,避免侵权诉讼闸门大开等,或者还要考察电力公司突然停止供电的原因。因为按照我对德国现行侵权行为法的理解,在停电赔偿中,经营损失和民用损失并无区别对待,也无所谓什么价值取向问题,因为德国在司法实践中甚至能倾向于用合同违约责任的方式来弥补所谓侵权行为法不应过分扩充可赔偿损失的狭隘之处,当然它不会无故地缩小应赔偿的范围。所以,这个案例用来说明“利益平衡和价值取向”是不很恰当的。

在我国现行的电力法中,对居民遭遇突然停电的损失并无涉及,的确如你举的这个案例一样,仅仅只考虑到了工厂和商家的经营损失。这里的原因大概也是如你所描述的,居民家里的日用品损失可以采取相应方式规避,如迅速吃掉,而且亦有损害额度小,诉讼不经济等理由。但是有望在年内出台的我国《居民供电合同》也开始明确规定了:供电人未保证供电质量或者未事先通知用电人中断供电,给用电人造成损失的,应当依法承担赔偿责任;因电力运行事故引起居民家用电器损坏,依照有关法律规定处理;另外,发生于今年7月的美国纽约皇后区停电十天事故,供电方联合爱迪生公司在电视上告知所有受影响的居民,只要向公司填写一份受损的表格,公司对居民每家赔偿350美元的损失,对每个商家赔偿赔偿最高7000美元的损失。这无疑对如何解决服务性企业在受害人众多,受害损失琐碎难以计量的状况下填平损害问题提供了比较完美的典范:1)表格申请,简化程序,避免申诉成本,以及司法资源浪费;2)定额补偿。以弥补损失可能具有不确定性的缺陷。

第二个案例,设那辆肇事车辆的肇事人为甲,交通事故直接受害人为乙;发生事故后甲乙两车堵塞在路上,造成塞车,丙等多人因此误了航班。法律判定甲应对乙的损失负责,但对丙等误机的损失不予承担责任。甲对乙应承担责任自不必说,可是丙等误机也是因甲的肇事行为引起,而甲对此肇事行为亦有过错,但是为什么法律不予支持丙等的索赔请求呢。因为法律未赋予社会成员于公共道路上通行不受阻碍的权利,丙等人因交通受阻所受损失属于“纯粹财产损失”(关于这个概念,文后将给你解释),各国侵权行为法理论均认为,加害人应赔偿之损害,是受害人因权利被侵害所产生之损害,“纯粹财产损失”是由加害人故意违背善良风俗实施加害行为所造成的条件下,才应当承担赔偿损失的责任。另外,“纯粹财产损失”具有不确定性,加害人难以预见和控制,如一概令加害人对此种损害负担赔偿责任,将漫无边际,无法确定,对加害人有失公允。

尽管你对两个案例的理解都有囿于知识和专业水平上的缺陷而经不起推敲,但我仍高度肯定你的独立思考和勇敢尝试分析的精神,这对于一个法学学生至关重要。只是我要提醒你的是,在你要提出一个想法之前,你所要做的第一步一定是仔细地求证你所赖以成说的理论的明确性,包括该理论的真实内涵以及你是否对它有了全面把握。民法是很有趣的学问,并不是像你想得那样模棱两可,如果你觉得很模糊,还是因为你所掌握的信息不够,或者理论不熟悉甚至不知道。

新年将至,祝新年里对法律的认识更上一个台阶!
衷心祝福,身体健康,生活充实!

老师:乐岚

2007年12月24日星期一

附:

癖马案:1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决为期待可能性理论的产生提供了契机。该案案情如下:被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖,极其危险。被告要求雇主换掉该马,雇主不允,反以解雇相威胁。一日,被告在街头营业,马之恶癖发作,被告无法控制,致马狂奔,将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉,但原审法院宣告被告无罪,德意志帝国法院也维持原判,驳回抗诉。其理由是:违反义务的过失责任,不仅在于被告是否认识到危险的存在,而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼,很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马,故被告不负过失伤害罪的刑事责任。癖马案判决意味着行为人在无条件选择合法行为时,即使实施了违法行为,而且存在过失,也不负刑事责任。该判决引起了德国刑法学者的极大兴趣。

纯粹经济损失:关于纯粹经济损失,并无清晰概念。但典型的实例有助于对概念内涵的真切把握,也有助于提供理解概念的门径。对纯粹经济损失的直观了解来源于诸如电缆案件这样为人所共知的纯粹经济损失案例。该案中,工人过失挖断电缆,因迟迟无法修复而导致工厂停工、工人失业。在这一系列的后果里,工人的行为只是直接损害了电缆,工厂主或者工人的财产或者人身虽未受到直接侵害,却因此停工或者失业,由此发生的损失则通常被称为纯粹经济损失。瑞典侵权责任法第2:4条对纯粹经济损失作了如下界定:“本法的纯粹经济损失应被理解为不与任何人身体伤害或者财产损害相联系而产生的经济损失。”这个定义是各国制定法中仅见的明文规范。而冯•巴尔(德国侵权行为法专家)则提出:“对于什么是‘纯粹经济损失’,各国规定一直都有很大区别,但从中仍可以总结出两个主要流派:其一是,所谓‘纯粹经济损失’是指那些不依赖于物的损害或者身体及健康损害而发生的损失;其二是,非作为权利或受到保护的利益侵害结果存在的损失。”

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