加载中…
个人资料
中国反垄断律师
中国反垄断律师 新浪个人认证
  • 博客等级:
  • 博客积分:0
  • 博客访问:197,057
  • 关注人气:149
  • 获赠金笔:0支
  • 赠出金笔:0支
  • 荣誉徽章:
相关博文
推荐博文
正文 字体大小:

为何国际电商平台青睐MFN,而国内电商更喜欢“封杀”和“二选一”?

(2017-08-25 17:39:06)
标签:

反垄断律师

电商平台

mfn

封杀

二选一

分类: 反垄断

为何国际电商平台青睐MFN,而国内电商更喜欢“封杀”和“二选一”?

魏士廪

【说明:内容节选自魏士廪律师在互联网实验室主办、《网络空间研究》学刊及汕头大学国际互联网研究院等单位协办的数字论坛第180期“网络平台垄断与治理系列研讨会之电商平台”上的发言,内容有所删减和修改】

从已调查的案例来看,国际电商平台发生的无论是滥用市场支配地位的案例,还是垄断协议案例,与MFN条款关系最大。MFN这个名词最早来自于国际贸易规则术语,国家和国家之间在国际贸易中所给予的最惠国待遇地位,被称为MFN。但是这个词在电商平台发展之后,被一些法律专家移植到电商平台上,电商平台要求交易相对人提供不低于电商平台任何竞争对手的最优惠条件,这使得MFN成为一种竞争的工具,成为商业模式里面很核心的有竞争力的条款,MFN条款被设计到电商平台中,为电商平台公司获取了很强有力的竞争力。

电商平台为何青睐于MFN?刚才我提到的正是重要原因之一,因为确实通过这种条款的设计,再加上其他的一些配套制度,能够为电商平台带来很强大的市场力量。下面我们会通过一些具体典型案例来看一下国际大电商平台怎么利用MFN条款和竞争对手打商业战,如何通过商业战使自己获得商业上的优势和竞争力。

国际案例当中有三个比较有名的案例都是与MFN条款有关系,当然也有其他的一些案例,其中苹果电子书、亚马逊电子书以及Booking.com这三个案例相对比较经典,各有各的特色。我们来看第一个案例苹果电子书案。这个案子经历的时间比较久。我们先看一下该案发生的背景,在2009年背景下,亚马逊在电子书的市场力量是非常强的,苹果公司的电子书只是出于打市场阶段,在电子书市场上并没有市场力量,而亚马逊在电子书市场上有接近90%的份额,网站上每本电子书的定价均是9.99美元,亚马逊获得了电子书的定价权,而大型出版商却没有定价权,这被称为电子书的批发定价模式。该定价模式在一定程度上冲击了五大出版商纸质图书的销售,五大出版商非常想重新拿回定价权,但面对亚马逊在电子书市场的影响力,五大出版商却无能为力。

在这种背景下,苹果很想通过其IpadIpod等终端设备以及其苹果商店往外推销其电子书,苹果面对亚马逊这个强大的竞争对手如何破局?苹果公司就想出这么一个模式,一个是利用其苹果商店的代理模式,让五大出版商拥有电子书终端定价权,苹果仅提取30%的销售佣金,直击亚马逊定价权要害,同时,让出版商享受销售额的70%分成。在这种背景下,我们上文提到9.99美元定价销售实际上对五大出版商销售的纸质书造成了冲击,出版商并不想用这种模式销售,因为这个价格太低了,对纸质书冲击很大,出版商一直想改,想拿回定价权,但是改变不了。这时候苹果抓住了五大出版商心理,用定价权+MFN直击出版商的痛点,要改变这个趋势,苹果名义上不要定价权,定价权在出版商,但出版商定价要符合苹果的一个条件,应该是在9.99美元和14.99美元这之间,这比9.99美元提高了很多。但满足这个定价要满足MFN条款,即出版商给苹果的条件不能低于任何一个竞争对手的条件,也就是说给苹果一定是最好的条件,最优惠的价格。这个模式出来之后,有记者向乔布斯提问,大家不理解为什么同样的书在亚马逊上9.99元就可以买,消费者为什么要花14.99美元到苹果商店买?乔布斯第一反应就说,价格会是统一的。最终我们看到实际效果,价格从9.99美元会涨到14.99美元。这种模式促使五大出版商回头有能力、有底气,有信心找亚马逊谈判,把它原先的电子书的定价权从新拿回到电子出版商这边。然后和苹果公司合作。 亚马逊发现之后,分析幕后发生这种事情可能是苹果公司运作的。亚马逊发现通过商业上很难直接去挑战苹果目前的模式,但同时发现苹果这种MFN加上代理模式,可能会涉及到一个反垄断的问题,亚马逊向美国反垄断执法机构进行举报,所以,最后导致了反垄断执法机构对苹果公司展开了一个系列的反垄断调查。

2012年到2013年有了调查结果之后,后来苹果不服一直在上诉和申诉。到20163月申请到联邦最高法院,被联邦最高法院驳回,最后不得不交4.5万亿美元罚款。需要特别提示的是苹果案件中的MFN和我后面要讲的MFN还不完全一样,除了MFN条款外,执法机构获取了苹果掌门人乔布斯传记中承认的上述行为的目的就是让出版商提高价格并促成价格同谋的证据。法院采用Hub-spoke理论(轴辐射)予以认定。这里对轴辐射做一个简易的解释,本案中,苹果公司可以视为一个车轮的中心,与不同的出版商签订的协议好比轴辐条,要求每个出版商给出的价格与其竞争对手相比都是最低的。即使出版商之间没有直接去签订一个横向垄断协议,但是通过苹果这个中心最后导致了具有轴辐射性质的横向垄断协议,直接适用本身违法原则。反垄断法里有两个大原则,一是本身违法原则,一个是合理分析原则。对于横向垄断协议一般适用本身违法原则,而对于纵向垄断协议更倾向于适用合理分析原则。本案就是作为轴辐射性质的横向垄断协议直接适用本身违法原则。

除了美国对苹果的反垄断处罚外,欧盟欧委会在20112012年也开始对苹果公司进行了调查,也涉及到上述案件中提到的五大出版公司,不过,苹果公司总结了在美国的经验和教训,20137月早早与欧委会进行和解了,案件的核心也直指MFN条款。

以上是苹果的案子,我们看亚马逊电子书案件。亚马逊在2012年左右成功用反垄断击倒了苹果公司的MFN条款,没想到,亚马逊公司2015年在欧洲遭遇了类似的反垄断调查,并且被调查的原因也是因为MFN条款。欧委会20156月启动的调查,到12月调查范围逐步在扩大,不光是电子书,还要扩大到数字服务和网络传媒,当然亚马逊也比较聪明,在该背景下,亚马逊最后和执法结构和解了,承诺不再强制执行MFN条款,允许出版商终止折扣池条款,未来合同不再包含MFN条款和折扣池条款。该案件中MFN条款内容更为更深入一些,除了要求获得出版商给予亚马逊在竞争对手中最优惠的条件,这个条件不光是价格,还有包括其他一些内容。同时要求,有出版商给予的条件比亚马逊的更好时,出版商要及时通知亚马逊,也就是又增加了及时通知条款,这样使得执行力非常强,效率非常高。

再如Booking.com案例,在线酒店预定和在线旅游类的网站使用MFN条款较为普遍,跟上两个不一样的是,这里需要区分广义上MFN和狭义上的MFN,广义上讲,作为一个OTAOnline Travel Agency)要求酒店给予的条件是OTA所有竞争者中最优惠的,包括但不限于房间价格、房间大小、房间朝向以及相关服务条件等类似一系列的条件。狭义方面就是要求酒店提供给OTA的优惠条件不应该低于酒店在自己网站上给出的预定条件,这两者之间排斥竞争范围不一样,反竞争效果有较大不同,不同的执法机构对此存在一定的争议和不同看法。欧委会2015年才开始调查这个案子,这此之前,欧盟下面大约有十几个国家已开始调查这一块条款内容,如德国、法国等,欧委会看到十几个国家都在调查,欧盟也启动了调查,现在有好多案子都还在进行当中,没有最终处罚结果,所有的焦点都聚焦在MFN上。

既然这么多国际电商平台都这么青睐于MFN条款,并且均遭受反垄断执法调查,那么,MFN到底本身是不是违反反垄断法?目前来看,还没有判决或处罚决定认为MFN本身是违反反垄断法的,只是说在适用的时候要进行合理分析,要考虑到适用平台的行业情况、市场份额、上下游的市场力量、市场进入障碍等因素,因为本身MFN有促进竞争的效果,也有反竞争的效果,所以要看具体的案例是哪一个行业,是谁在用,以及配套的相关制度是否最终导致排除、限制竞争的效果。所以,电商平台在使用MFN条款时需要更慎重,MFN确实是个增强竞争力的好工具,但也是“双刃剑”,用不好会引来反垄断调查与处罚。

下面,我们来简单看一下MFN促进竞争和反竞争的效果分析。

简而言子,MFN促进竞争效果主要有这么四点:1、价格降至较低,短期有利于消费者;2、提高谈判效率和商业运行效率;3、减少搭便车;4、可能会倒逼非价格竞争。在反竞争效果方面主要有五个方面:1、阻碍分销商对新产品和服务的创新和研发;2、限制不同分销商之间的竞争;3、减少消费者的选择;4、不利于小企业的进入和竞争;5、价格凝固,容易促成价格共谋。

下面看中国的电商平台情况,国内电商平台上似乎并不喜欢用MFN条款,我想原因可能是他们有比MFN条款更强势的“方法”或“手段”却没有遭致应有的处罚,更重要的是不仅“救济效率高”,赢取更多的市场机会,而且受益远远大于执法或司法的可能带来的负面“结果”。从利益分析和经济分析的角度,只要大环境不变,商家的选择永远是“利益至上”的。这也许与中国国情,或者是消费者消费心理、维权意识,还有中国的执法文化、司法文化,以及整个法治环境有很大关系,所以中国的电商平台玩的是另外一套更强势“手段”。例如,我们经常碰到媒体报道的“封杀”,例如,某大型移动终端社交平台封杀竞争对手的产品链接,某电商平台封杀第三方快递,某著名移动社交平台封杀某著名手机硬件的信息获取等。还有中国的消费者或者商家遭遇了更多的“二选一”事件,如著名的3Q大战让消费者二选一,阿里平台和京东平台前段时间媒体报道让商家二选一。打车经常碰到的网约车“任性提价”,即使不少名人出来“怒怼”也无济于事。在线酒店、在线机票预定经常碰到捆绑销售。试想,这样简单粗暴的“封杀”、“二选一”、“任性提价”和明目张胆的捆绑销售,都不会被调查,哪怕是媒体铺天盖地的报道也不会被调查,中国的电商平台何苦“烧脑”又烧钱地去考虑和设计MFN类似的法律条款或更具有含金量的创新模式呢?哪有封杀和二选一来得更“恩快情仇”和“淋漓尽致”?在中国目前的法律环境下,中国的电商平台的竞争手段仍然还处于较为简单粗暴的竞争阶段,离“文明”的“烧脑”一点的竞争手段还有一定距离,这均有待于法治环境的进一步改善,包括但不限于执法机构的严格执法和执法水平的提升、司法判决的价值取向改进、以及商家、消费者法律意识和维权意识的提高。

吃瓜群众想看到高水准的“对决”,而不是简单粗暴地“怒怼”,还需要维护公平竞争秩序的严格执法与司法环境,而不是放任“弱肉强食”和“野蛮对决”。

0

阅读 评论 收藏 转载 喜欢 打印举报/Report
  • 评论加载中,请稍候...
发评论

    发评论

    以上网友发言只代表其个人观点,不代表新浪网的观点或立场。

      

    新浪BLOG意见反馈留言板 电话:4000520066 提示音后按1键(按当地市话标准计费) 欢迎批评指正

    新浪简介 | About Sina | 广告服务 | 联系我们 | 招聘信息 | 网站律师 | SINA English | 会员注册 | 产品答疑

    新浪公司 版权所有