从黄金反垄断案件看横向价格垄断协议的认定

                              ------反垄断法实施五周年系列纪念文章

                                                             魏士廪[1]

                                                  本文首发于LexisNexis

最近一段时间，我国的反垄断执法机构频频出拳，尤其是在反价格垄断方面，从茅台五粮液案到多家奶制品企业又到目前的黄金价格操纵案，国家发改委的执法力度表明反垄断执法机构坚决维护自由公平竞争的市场秩序的决心，让人们看到中国的反垄断法不再是无牙的老虎。

与白酒企业和奶制品企业的纵向垄断协议不同，黄金价格操纵案主要涉及行业协会组织下的主要会员参与的横向垄断协议。为了便于文章的讨论和分析，本文在假定媒体披露信息真实的前提下，结合上海地区黄金价格操纵案媒体披露的情况对横向价格垄断协议的认定进行法律剖析。

一、上海地区黄金价格操纵案基本情况

根据媒体的报道，上海黄金饰品行业协会成立于1996年12月，主管单位系上海市商务委员会。协会现有各种所有制会员单位226家，行业覆盖面达到85%左右，市场销售占有率达90%以上。在上海从事黄金销售的企业，每年缴纳6万元会费，即可成为该协会的“会长单位”；而成为“副会长单位”，每年需缴纳的会员费为2万元。

在人事任命上，协会与上海数家大型金店有着极其密切的关系，上海豫园旅游商城股份有限公司原总裁程秉海任会长。豫园商城大股东为复星集团，其下属老庙黄金、亚一金店均是上海老字号金店。老庙黄金、城隍珠宝、亚一金店、老凤祥四大金店在协会人事上高度渗透。

由上海黄金协会牵头制定的《上海黄金饰品行业黄金、铂金饰品价格自律实施细则》第五条、第七条、第八条规定，上海多家金店在对所售黄金、铂金产品进行定价时，均不允许超过协会所约定“中间价”的正负2%或正负3%。

上海黄金饰品行业协会对外宣称，上述细则于2011年就被政府部门制止。但知情人士向人民网透露，上海多家金店长期执行上述《细则》，共同“协商”黄金、铂金饰品零售价。

据报道，《上海黄金饰品行业黄金、铂金饰品价格自律实施细则》虽然由行业协会牵头制定，但实际上是上海少数大型金店事先草拟，再交由协会“副会长单位”和“理事单位”表决。《细则》是在会长会议上通过的，但是其他金店只有知晓权，没有对这个规定的否决权，也无法阻止协会通过这个文件。

发改委发起本次调查前，老凤祥、亚一金店的官方网站上所公示的“今日金价”均标注为“上海地区指导价”。店员对消费者解释其公示的“今日金价”时，均表示该价格是上海黄金（饰品行业）协会制定的“指导价”。

上海黄金零售行业在定价上长期以来表现为：几家大型金店价格高度趋同；在工费另算的前提下，所公示的黄金价格和真实的黄金价格相差甚远；金条和黄金饰品按照统一价格售卖。

2013年5月与2013年6月，国家发改委与上海市发改委两次约谈上海黄金饰品行业协会和13家上海主要金店负责人。调查主要针对老凤祥等上海金店通过“上海黄金饰品行业协会”平台，垄断上海黄金饰品零售价格。

根据媒体报道，调查阶段已基本结束，上海多家金店已向上海市价格监督与反垄断局递交《自认报告》，承认“企业之间相互串通统一价格损害消费者权益”。包括老凤祥、老庙黄金、亚一金店、城隍珠宝、天宝龙凤、周大福、周生生等上海本地及在上海开展业务的黄金饰品企业正在进行整改。

但随后，周大福企业否认提交《自认报告》，并公告称：1、本集团有一套自订的产品定价机制，未受任何协会或其他珠宝商的制约或限制。2、在金饰定价方面，本集团以国际金价作为主要参考，以原材料成本及设计、工艺等营运成本做出合理定价。且集团的金饰产品在中国内地价格均一，不存在地区差异。3、本集团的一家附属公司为上海黄金饰品行业协会会员，本着互相尊重的原则，保持同业交流，履行出席协会会议之义务，不参与协会的相关决策与制定。协会对本集团的决策没有参与权和决策权。4、本集团并无跟随任何协会定价指引，不存在提交《自认报告》的情况。

二、行业协会及部分会员的横向价格垄断行为分析

1、达成价格垄断协议分析

《中华人民共和国反垄断法》第十一条规定：“行业协会应当加强自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”第十六条规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”。

第十三条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成固定或变更商品价格的垄断协议，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

《反价格垄断规定》第九条明确禁止行业协会从事下列行为：1、制定排除、限制价格竞争的规则、决定、通知等。2、组织经营者达成本规定所禁止的价格垄断协议。3、组织经营者达成或者实施价格垄断协议的其他行为。

《反价格垄断规定》第三条规定，经营者达成价格垄断协议属于价格垄断行为之一。第五条规定，价格垄断协议是指在价格方面排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。第七条对价格垄断协议类型、情形进行了详细列举，包括固定或者变更商品和服务的价格水平、固定或者变更价格变动幅度、固定或者变更对价格有影响的手续费、折扣或者其他费用、使用约定的价格作为与第三方交易的基础、约定采用据以计算价格的标准公式、约定未经参加协议的其他经营者同意不得变更价格、通过其他方式变相固定或者变更价格和国务院价格主管部门认定的其他价格垄断协议。

根据媒体披露的信息，上海黄金饰品行业协会制定了《上海黄金饰品行业黄金、铂金饰品价格自律实施细则》，并且该细则第五条、第七条、第八条规定，上海多家金店在对所售黄金、铂金产品进行定价时，均不允许超过协会所约定“中间价”的正负2%或正负3%。该规定是否构成了排除、限制竞争的价格垄断行为？国家发改委制定的《反价格垄断规定》第七条明确规定，固定或者变更价格的变动幅度、使用该约定价格作为与第三方交易的基础以及约定采用据以计算价格的标准公式等均属于价格垄断行为。很明显，上海黄金饰品行业协会制定《上海黄金饰品行业黄金、铂金饰品价格自律实施细则》第五条、第七条和第八条不允许金店超过协会所约定“中间价”的正负2%或正负3%的规定属于固定价格的变动幅度的价格垄断行为。

按照我国《反垄断法》第四十六条规定，达成垄断协议本身即使没有实施也是违反反垄断法的，依法可以处以五十万元以下的罚款。行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议，反垄断执法机构可以处以五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

2、实施价格垄断协议分析

从媒体披露的信息看，上海多家金店长期执行上述《细则》，共同“协商”黄金、铂金饰品零售价。老凤祥、亚一金店的官方网站上所公示的“今日金价”均标注为“上海地区指导价”。店员对消费者解释其公示的“今日金价”时，均表示该价格是上海黄金（饰品行业）协会制定的“指导价”。上海黄金零售行业在定价上长期以来表现为：几家大型金店价格高度趋同；在工费另算的前提下，所公示的黄金价格和真实的黄金价格相差甚远；金条和黄金饰品按照统一价格售卖。该事实表明，上海黄金饰品市场表现出来的价格缺乏自由定价、没有形成有效的竞争价格，结合《细则》的规定，可以得出上海黄金饰品价格现状是相关经营者实施《细则》的结果。

从调查的结果来看，上海多家金店已向上海市价格监督与反垄断局递交《自认报告》，承认“企业之间相互串通统一价格损害消费者权益”。多家上海本地及在上海开展业务的黄金饰品企业正在进行整改。

上述情况表明，上海黄金饰品行业协会不仅组织会员达成了价格垄断协议，并且进行了实施行为。按照我国反垄断法的规定，对参与的经营者除责令停止违法行为，没收违法所得外，还可以处以上一年度销售额1%-10%的罚款。

3、是否会进行宽大处理

从媒体披露的情况来看，在两个多月的调查中，有部分企业已积极提交了《自认报告》，并对存在的问题正在进行积极整改。我国《反垄断法》第四十六条规定，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。国家发改委的《反价格垄断行政执法程序规定》第四十条对此作了更详细的规定，第一个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以免除处罚；第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不低于50%的幅度减轻处罚；其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不高于50%幅度减轻处罚。这里的重要证据是指对政府价格主管部门认定价格垄断协议具有关键作用的证据。

本案涉及经营者众多，从反价格垄断执法的角度，尤其是执法机构已经掌握了部分重要证据的情况下，涉嫌该价格垄断行为的经营者心理上很容易被瓦解，在上述宽大规定的情况下，出现个别经营者主动报告和提供达成价格垄断协议的情况概率非常大。从涉事经营者的角度来看，最先主动报告并提供重要的证据的经营者是最明智的。如果事实上参与上述行为，还抱着侥幸心理拒不认账，想躲过处罚的经营者，在此背景下，也许不是最佳选择。

从笔者对过往的价格垄断案件的总结和分析来看，类似涉及较多经营者的价格垄断协议，曾出现两起适用宽大处理的情况，一是广东海砂价格垄断案，二是米粉生产厂家价格垄断案（本案披露是从反垄断的角度进行，处罚时按照价格法执行）。广东海砂价格垄断案就对主要组织者采取了10%的最高额度罚款，对主动报告并提供重要证据的经营者进行了减免处罚。

对于黄金饰品价格操纵案，目前部分企业已提交了《自认报告》，还有部分企业认为并不涉及价格操纵。对于执法机构来讲，从执法策略上采取部分减轻或免除的处罚概率更大，从广东海砂价格垄断案的处罚方式看，没有主动报告和提交证据的企业，如果事实上也是重要组织者或参与者，最终有可能被处以最高额度的罚款。

4、是否会中止调查

我国《反垄断法》第四十五条规定了中止调查的条件，前提是在调查期间由经营者以书面形式向执法机构提出，并载明涉嫌垄断的事实、承诺采取消除行为后的具体措施、履行承诺的时限等。被调查的经营者承诺在政府价格主管部门认可的期限内采取具体措施消除行为后果的，政府价格主管部门可以决定中止调查，并制作中止调查决定书。

从本案的情况来看，部分经营者已提交了《自认报告》，如果同时提出承诺书并采取具体有效的消除后果的措施，向反垄断执法机构提出中止调查申请，被反垄断执法机构认可的可能性也存在。如果不能有效消除原先的价格垄断行为后果，则中止的可能性会比较小。

三、周大福澄清公告及涉嫌价格垄断行为分析

1、周大福澄清公告内容分析

周大福集团公司的《澄清公告》共四条内容，前两条主要意思是周大福有自己的一套产品定价机制，不受协会或其他珠宝商的限制。其合理定价中以国际金价为主要参考，包含了原材料成本及设计、工艺等运营成本。其产品在内地价格均一，不存在区域性分别。

第三条在解释与协会的关系，与协会交往是履行会员义务，以相互尊重的原则，保持同业交流，但不参与协会决策制定，协会也不参与集团的运作决策。

第四条在进一步解释，没有跟随协会定价指引，不存在违反价格垄断行为，不存在提交《自认报告》的情况。

综合这四条表达的意思是，周大福有自己的合理定价机制，不受协会定价限制，也没有跟随协会定价指引，不存在价格垄断行为，与协会交往仅是履行会员义务，保持礼节性交流，互不参与决策制定。

其澄清公告称，“本集团的金饰产品在中国内地的价格均一，不存在地区性分别”。笔者理解，该表述意在表明上海地区的价格与其他地区的价格基本一致，没有受协会价格指引的影响，本想避免横向价格垄断协议的嫌疑，但表述为本集团在大陆内地的“价格均一”，不存在地区分别，是否会导致纵向价格限制的嫌疑？当然，如果这些点均是周大福自己投资的门店可能能够避免该嫌疑，如果是非自行投资的经销店，也非真正意义上的代理销售，则有可能会导致该嫌疑。当然“价格均一”如何解释，也许还存在一定争议。

2、是否会构成价格垄断的协同行为

国家发改委制定的《反价格垄断规定》第六条规定了认定协同行为应当考虑的因素：其一为经营者的价格行为具有一致性，其二经营者进行过意思联络。认定协同行为还应考虑市场结构和市场变化等情况。

关于价格行为的一致性

从价格垄断调查的角度，周大福四点澄清公告多数属于待证事实，而非事实本身。这些事实都有待于反垄断执法机构进行调查。例如，周大福是否能拿出自己的一套具有说服力并与事实一致的合理定价机制？在涉嫌存在价格垄断行为的期间，周大福黄金产品在上海地区的价格与大陆其他城市是否“均一”？其黄金产品价格与协会指引价格在事实上是否存在较大差异？这些是事实的关键所在，并非一纸澄清公告所能解决，均有待执法机构的事实调查。

关于经营者的意思联络

周大福澄清公告重点强调了对协会决策制定没有参与，协会也不参与周大福运营决策。对协会决策制定是否参与，并不是排除价格垄断行为的最重要因素。如果参与了决策制定肯定构成了价格垄断行为，但即使没有参与决策，但如果有价格垄断方面的意思联络，也有可能构成价格垄断的协同行为。目前的澄清公告至少证明，周大福出席了协会会议，并与协会会员存在同业交流。至于该交流的内容应该是最关键的，例如，是否对同业产品价格进行了沟通和交流，是否知道《细则》的制定和规定，是否出席了《细则》的通过会议等。这些细节都是证明周大福是否就价格协同行为与协会或其他会员进行了意思联络的关键所在。这些证据除了有关参加会议的记录、纪要、录音等物证外，其他会员的供述和提供的相关证明也非常关键，从宽大制度的角度来讲，可能涉及几亿元甚至十几亿元的罚款减免问题，其他所涉经营者客观上存在提供相关证据的动力。

四、价格法上的处罚选择

在《反垄断法》实施之前，价格主管部门最擅长也最喜欢适用《价格法》对违反价格的行为进行处罚，在《反垄断法》生效后的两三年内仍然还不太适应适用反垄断法对经营进行处罚。《价格法》第四十条规定了七种典型的不正当价格行为，第八种为兜底条款，其主要包括：1、相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益；2、在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益；3、捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的；4、利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易；5、提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视；6、采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格；7、违反法律、法规的规定牟取暴利；8、法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为。

在价格主管部门获取经营者价格垄断方面的证据困难时，很可能退而求其次采用价格法进行处罚，经营者很难保证不存在上述任何不正当价格行为。本案中由于披露信息的有限性，笔者不再对此内容展开讨论和分析，但被调查的经营者在作出与执法机关进行周旋的决定前，应全面评估相关法律风险。

（作者声明：本文系作者对反垄断相关领域的实务研究和分析，仅代表本人的观点，不代表作者所在单位的任何观点和看法，本文仅与作者本人有关，与作者单位无关。）