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P2P监管需软硬结合

(2014-06-22 06:50:01)
标签:

p2p

监管

软法

黄震

分类: 金融经济

P2P监管需软硬结合

 

黄震 

中央财经大学金融法研究所所长

 

【作者按语:本文是应新华社《金融世界》杂志特别邀请而作,现已发表于《金融世界》2014年5月号(总第48期),由于版面原因文章有所删节。现将本文在本博客发布,请引用时注意尊重《金融世界》的版权】

 

    在被称为“互联网金融创新元年”的2013年年底,我曾斗胆预言2014年将是“互联网金融监管元年”。互联网金融创新产品层出不穷,在给投资者带来便利和收益的同时,各种风险和隐患也在集聚。

    由于一些网贷公司运营管理不规范,并没有遵循P2P平台风险控制的基本原则,没有尊重和维护投资者的应有权利,甚至没有守住“非法集资”等法律底线,导致 2013 年 9 月以来发生多达80多起网贷平台倒闭、跑路等事件。

 

    P2P并非“法外之地”

 

    这几年由于楼市限购,股市不振,传统民间借贷出现严重危机,老百姓投资渠道匮乏,小微企业融资依然困难,因此基于互联网的P2P这种新型投资方式以其方便、快捷、收益率高的特点迅速发展壮大。

    这一过程中,部分P2P平台为了获得更多收益,已经从一个单纯的信息中介平台演变成直接进行风险套利的参与者,当出现风险事件时,不仅自身难保,而且坑了投资者。有观点认为这是因为P2P行业处于法律的空白区乃至无法可依造成的问题。笔者认为这一貌似正确的论调虽然流传甚广,其实从法学观点分析是站不住脚的。

    我们首先需要区分P2P借贷与P2P平台两个不同的事物,简单地说,P2P 借贷本质上属于民间借贷行为,应该遵守民间借贷有关的法律法规;P2P 平台属于民间借贷中介性质,可以按照民间借贷中介有关法律规范加以约束。也就是说,P2P 网贷行业的经营活动基本上可以依据民商法进行规范。民商事领域的事情,“法无明文禁止即是自由”,因此,要给 P2P 借贷行为以自由发展空间,甚至要在风险自负的前提下适度容忍 P2P 借贷参与者尝试创新;行政法的基本原则是“法无明文授权即是禁止”,因此,不要凡事都指望政府出手,一有风吹草动就呼吁监管和立法。

    虽然 P2P 平台存在“无准入门槛、无行业标准、无机构监管”的三无状态,但并不意味着 P2P 平台没有法律依据和办法进行管理和规范。

    法律政策层面,涉及P2P业务的有《合同法》、《公司法》、《物权法》、《担保法》、《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等等,所以我们在大力提倡企业自律、行业规范,主张维护消费者权利和加强舆论监督的同时,也呼吁工商、工信、公安等部门在各自的职权范围内加强相关管理工作。

    互联网金融不是法外之地,既包含了现有法律体系可以提供规范的依据,也包含了对于违法犯罪行为要依法加以严厉打击和处罚的含义。依据现行的合同法、公司法和担保法等规定,P2P 行业基本上可以有法律规范。一些网贷平台出现违法犯罪的苗头,并不是因为没有法律规定,而是他们铤而走险,特别是打着 P2P 的名义进行的集资诈骗 ,是经过精心策划的犯罪行为。对于涉及非法集资和集资诈骗行为,依据有关金融法规、司法解释和《刑法》规定可以进行惩处。

    应该承认,这些年部分地方政府和有关部门确实存在不作为的地方,不是指没有制定专门的互联网金融方面的法律规范,而是指他们没有及时进行民间借贷和互联网金融的监测预警、风险提示和打击违法犯罪行为。

 

    “软法”与“硬法”相结合

 

    在风险事故多发的时候,往往有很多人呼吁进行互联网金融的立法,但是根据我国《立法法》规定,立法是有严格的程序和要求。目前来看,互联网金融还没有列入全国人大的立法计划之中,短期内难以启动立法程序。

    须知立法不是万能的,不要指望通过立法来解决一切问题。

    尽管互联网金融发展过程中,可能存在法律不够完善、规则不够清晰、协调不够顺畅,甚至存在一些法律空白或法律漏洞等问题,但中国目前的法律困境不是立法缺失所致,而是执法缺失和司法缺失所致。如果既有法律得不到有效实施,我们又怎能指望将来的立法一定会得到遵守和发挥作用?因此,我们要千方百计将现有的法律资源激活善用,让现行的法律有权威并得到遵守和执行,重建人们对于法律的信仰和信心,法律才能从纸面上的法成为行动中的法。

    2013 年央行组成课题组对互联网金融进行调研,并不是专门的立法调研,而是作为一项监管对策的调研。应该说,央行的调研是一个重要的信号和标志,表明了金融监管部门对互联网金融的重视态度和监测方式,为下一步提出采取监管对策打下了良好的基础。目前有关互联网金融监管的原则和分工正在研究部署中,国务院关于促进互联网金融健康发展的指导意见也正在征求意见过程中,相关金融监管机构将在进一步出台有关实施细则和办法。

    互联网金融才刚刚露出一点苗头,究竟会长成什么模样,需要有一个观察期。互联网世界的兴起需要新规则,不是一开始就全部由国家立法机构来立法,而是需要内生的、自生秩序的形成。互联网世界的形成过程中,需要我们在形成过程中发现规则,提炼规则。互联网金融发展的模式和业态,都还没有定型。互联网金融行业的规则还在慢慢地生成的过程中,在其中的规则和规律都还不清楚的情况下,谁都无法制定出一套大而全的互联网金融法律体系,由立法机关拍脑袋或照搬国外而直接出台“硬法”,很可能会出现与实际情况不相符合的“硬伤”。

    因此,我推荐有关方面借鉴和参考北京大学法学院罗豪才教授提倡的“软法治理”理论,援引进入互联网金融的规范化过程。P2P行业可以作为“软法先行、软硬结合”的新型立法观的实践探索领域。我希望,互联网金融领域通过一个一个的细分行业逐渐提炼出标准和规范,形成行业惯例和习惯,将来逐渐提升为地方性法规和部门规章,作为各级法院进行互联网金融纠纷裁判的依据。在这基础之上才可能讨论进行国家层面的互联网金融立法。  

 

    创新思路

 

    互联网金融的根本目标是要惠及广大金融消费者,以消费者需求满足作为创新出发点,消费者利益和保障作为我们一些政策层面的落脚点。它的发展要有利于促进经济社会的发展,经济结构调整产业升级,使各方面都能从金融中获益,最终实现普惠金融的作用。

    “投资有风险,入市需谨慎”, 投资任何一个市场,无论股市、债市,还是 P2P 网贷市场,投资者都应该紧绷风险控制这根弦。投资者一定要有风险意识和自我保护的意识。凡是声称百分之百安全、提供本息保障等的平台,投资者都要警惕其是否夸大其词或虚假宣传。P2P 平台的监管应该强化其信息披露和风险提示的义务,加强投资者风险意识的教育和风险管理能力的培养。

    互联网金融监管的风险底线是防止发生系统性风险和区域性风险,要考虑到P2P行业风险管理的各个环节,即风险识别、风险排查、风险量化、风险定价、风险防范和应急预案。真正的P2P平台的风险主要是自身经营的风险和信息安全、网络安全的风险,这种风险和借贷双方生纠纷可以切割和隔离。现在出现这么多的风险,是因为业务不规范,甚至是假P2P,现在出的问题都是假P2P,不是真P2P,所以不要让这些假P2P平台出了问题坏了P2P行业的名声。

    对于 P2P 网贷等互联网金融的规范,当务之急是有关行政执法部门和金融监管部门要高度尊重现有的法律法规中相关的制度资源,将其用活、用足、用好。另外,在还没有诞生新的国家立法之前,我们应该充分发挥司法部门的权威性和能动性,在具体案例的审理中发现规则,并通过司法解释将现行法律规则应用于司法审判之中。

    在当前条件下,政府可以支持和引导成立互联网金融的有关社会组织,建立起社会监督平台,通过行业自律加强 P2P 规范和监督。在发生风险事故的地方, 目前有关政府部门处理 P2P 网贷有关的纠纷和事件中,在严惩不法经营的网贷平台同时,加强对金融消费者和投资者的保护和教育,建立起互联网金融发展的监测评估机制、风险预警机制和打击非法集资的联动机制。这些实践如果取得了更广泛的社会共识,将来就可以上升为国家意志,确立成为刚性的硬法。

   当前,互联网金融的细分领域还没有形成全民共识,监管层一个文件草案被放到网上马上引起各方热议乃至舆情鼎沸,以后这种情况可能还会更多。互联网金融需要监管者调整思路,我提出软法治理和柔性监管先行,让社会创新促进互联网金融健康发展。柔性监管不仅指监管层的态度如何,而是在机制设置中是不是有缓冲带、是不是有弹性。在我们承认软法和硬法相互结合的机制下,当政府有什么想法时,先通过社会组织进行传导给市场。当市场有反对和抵制时,先反应到社会组织,缓解了对政府的冲击,有助于建设各方参与、良性互动的互联网金融发展与监管新秩序。

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