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[转载]担保部分司法解释(征求意见稿)商榷(十)之借新还旧(汪兴平)

转载 2020-12-01 09:47:56
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关于借新还旧中新贷的担保人是否应该承担担保责任,司法解释第十六条规定“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,新贷与旧贷系同一担保人提供的担保,债权人请求新贷的担保人继续承担担保责任的,人民法院依法应予支持;新贷与旧贷系不同担保人提供的担保,或者旧贷无担保新贷有担保,债权人请求新贷的担保人承担民事责任的,人民法院不予支持,但是债权人有证据证明担保人知道或者应当知道债权人与债务人协议以新贷偿还旧贷的除外。

  主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,债权人以旧贷上的担保物权尚未进行注销登记为由,主张对新贷行使担保物权的,人民法院不予支持,但是当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

当事人约定物的担保人继续为新贷提供担保,但在订立新的贷款合同前又以该担保物为其他债权人设定担保物权,其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的,人民法院不予支持。【另一种意见】人民法院应予支持。”

本条分三款,其中第一款有三层意思,一是新贷与旧贷都是同一人担保的,且新贷还的是旧贷,担保人不得以借新还旧拒绝承担担保责任;二是如果新贷的担保人不知新贷是借新还旧,则其有权拒绝为其担保的新贷承担担保责任,亦即借新还旧的担保无效;三是新贷的担保人知道或者应当知道新贷是借新还旧并提供担保的,则新贷的担保人不得拒绝新贷的担保责任。三层意思大致可以归结为两层,一层就是知道或应当知道借新还旧而对新贷提供担保的,应该承担担保责任,一层是不知也不应知借新还旧而提供新贷担保的,有权拒绝对新贷承担担保责任。这一款早在担保法司法解释中对保证担保就有相应规定,实务中对于物权担保类推适用。

第二款是关于旧贷的担保物权未变更登记为新贷的担保物权情况下,原担保物权是否对新贷仍然适用的问题,依司法解释的意见,只要当事人即债权人与担保人,当然主要是担保人同意,则原担保物权继续对新贷有效,担保人不同意的,担保物权对新贷不发生担保效力。笔者认为,担保人同意当然是借新还旧继续担保的条件,对于保证担保,也是唯一的条件,但是,对于物权担保,还欠缺物权担保的有效公示。就物权担保公示而言,重要的条件有两个,一个是债务的确定,包括债务、债务类型、债务金额等要素,另一个是担保物的确定,至于担保物的权利主体,倒不是最重要的,所以民法典第四百零六条规定抵押物未取得抵押人的同意,原则上可以转让,本次司法解释第四条规定了担保物权的受托持有不影响担保物权的效力。就新贷与旧贷而言,虽然两者具有一定的连贯性,甚至也可以认为该债前后具有同一性,但是,对于不特定的社会公众,包括债务人的债权人,并没有相应的公示程序使其知道或者应当知道两债之间的关系,并因此可能带来交易的风险。因此第二款建议修改为“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,债权人以旧贷上的担保物权尚未进行注销登记为由,主张对新贷行使担保物权的,人民法院不予支持,但是当事人约定继续为新贷提供担保且异议的其他债权人知道或者应当知道的除外。”

第三款列了两种绝然相反的意见,笔者赞同第一种意见。


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