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[转载]担保部分司法解释(征求意见稿)商榷(五)、共同担保的相互追偿问题(汪兴平)

(2020-11-26 10:12:34)
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分类: 法制经纬

共同担保人间的相互追偿权问题是本司法解释的重点,有三条直接或间接的涉及到,估计这些规定一定会是本司法解释的最大争议点。

本次司法解释将共同担保分为有意思联络的共同担保和无意思联络的共同担保,前者为连带共同担保,认定为真正连带担保债务,担保人间可以相互追偿,后者为不真正连带担保债务,除非另有约定(如另有约定,则基本上可以判断属于有意思联络而应归之于连带共同担保,而非不真正连带担保),担保人间不可以相互追偿。

连带责任担保从担保人的单数和复数来划分,可以分为单一连带责任担保和共同连带责任担保,前者是指连带担保的担保人只有一个,后者指有数个连带责任的担保人。

共同连带担保从担保人之间是否有意思联络,按司法解释的观点,又可分为有意思联络的连带共同担保和没有意思联络的非连带共同担保,非连带共同担保就是担保人之间是各自独立的提供担保。

共同连带担保又可分为共同连带的连带责任担保和共同连带的一般责任担保,共同连带指的是担保人之间为有意思联络的连带关系,与担保方式是连带责任担保还是一般保证担保没有关系。

司法解释第十三条第二款和第三款分别规定:“担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定,但是构成连带共同担保,承担了担保责任的担保人依照民法典第五百一十九条之规定,请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的,人民法院应予支持。数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的,可以认定构成连带共同担保。”“担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定,且不构成连带共同担保,承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的,人民法院不予支持。”

依第二款的规定,第一,司法解释限缩解释了民法典第519条,将连带债务人间的追偿权限缩为有共同意思的连带债务人之间或者说将连带担保人间的相互追偿权限缩解释为有共同连带担保意思的担保人(称之为连带共同担保)之间;第二,共同担保人的担保意思如果体现在同一合同书上,应认定构成连带共同担保。依第三款的规定,没有共同意思的连带担保,担保人间除非另有约定,相互间不享有追偿权。

对于为什么不支持未有共同担保意思联络的担保人之间的相互追偿权,全国人大民法室的观点是:“第一、理论上讲不通。除非当事人之间另有约定,各担保人提供的担保具有独立性,担保人之间相互没有意思联络,因此没有法律关系的存在,要求各担保人之间相互追偿,实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。这意味着,没有履行担保义务的担保人除了为债务人提供担保外,还必须为其他担保人提供担保,这既违背担保人的初衷,也不合法理。第二、从程序上讲,费时费力、烦琐。在存在多个担保人时,债务人是最终责任人,担保人在承担担保责任后,应当直接向债务人迫偿,如果可以向其他担保人追偿,意味着其他担保人承担责任后,还必须向最终责任人---债务人追偿,从程序上讲,这是不经济的。第三、履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿恰恰是公平原则的体现。除非当事人之间另有规定,每个担保人在设定担保时,都明白自己面临的风险:即在承担担保责任后,只能向债务人追偿。如果债务人没有能力偿还,自己就会受到损失。这种风险就是担保人设定担保时最为正常的风险且可以预见到的风险,必须由自己承担。担保人希望避免这种风险,就应当在设定担保时进行特别约定。第四、向其他担保人追偿可操作性很差。向其他担保人迫偿,首先面临的一个问题就是如何确定迫偿的份额。”(注1

关于支持担保人相互追偿的好处,理论上已经有很多的论述,在此不再展开,这里只补充一点其他的论述很少涉及到的,就是不支持相互追偿,将会加重共同担保中的担保人不主动履行担保责任的现状,因为在债务人没有能力履行债务的情况下,谁主动履行,谁自认倒霉,特别是担保人都有很强的债务履行能力时,因此,本规定不仅存在着通常所批评的可能诱发担保人之间竞相行贿债权人的道德风险,而且不利于诚信社会建设。以下仅对人大法工委的上述4点理由进行讨论,其中二、四两点并不成为真正的重大法律理由,一、三两点可以一并分析。担保人担保时是对自己的担保责任有预期的,当担保责任降临到自己的头上(你既然担保了,总不能说预期的担保责任都是其他担保人承担的,债权人不会找自己,自己只是躲在其他担保人身后的担保滥竽充数吧),如果其他担保人能够给自己分担,这何曾违背自己的初衷,如果担保责任落在其他担保人身上,自己给其他担保人分担,也比自己原来预期的可能自己要承担全部担保责任要小得多,因此,如果说超出预期,超出的是自己承担的担保责任较之预期要小的预期,是对担保人更好的保护,当然不违反法理,也不存在不公平的问题,所有的担保人共同分担担保责任怎么会比单一担保人承担全部责任更不公平呢。

法律规定不允许未有意思联络的担保人之间相互追偿,承担了担保责任的担保人势必寻求其他的法律路径减少自己的损失,当然,意思联络是一种有效的解决路径,但在事先没有意思联络且对债务人追偿不能的情况下,必然会寻找向其他担保人追偿的路径,司法解释通过限缩解释民法典519条和700条,表面上似乎阻断了代偿担保人对其他担保人的追偿权,但代偿担保人还可以通过受让债权通过第524条的债权代位方式向其他担保人追偿,于是,司法解释又不得不规定第十四条第一款和第三款:“同一债务有两个以上担保,担保人受让债权后,请求其他担保人承担担保责任,其他担保人依照民法典第七百条之规定,以该行为性质上属于承担担保责任为由,主张在担保人受让债权的范围内免除担保责任的,人民法院应予支持。”“担保人的控股股东、实际控制人及其直接或者间接控制的公司受让债权或者担保人的近亲属受让债权后,请求担保人或者债务人承担责任的,参照适用前两款的相关规定。但是,如果担保人通过其他的表面上无任何关系的第三人对债权人的债权代位清偿,司法解释所筑的隔断担保人之间的追偿权大堤立马崩溃,而且,司法解释第十四条第三款的上述规定实际上在提示被迫要承担担保责任的担保人可以通过无关的第三人受让债权的方式实现对其他担保人的追偿权。我们且不说允许担保人之间相互追偿的其他理由,就仅此一点,担保人之间的相互追偿权宜疏不宜堵,在利益面前,堵是堵不住的。而如果允许连带担保人之间相互追偿,代偿的担保人就无须另行寻求担保风险的其他转嫁路径了。

正是规定了没有共同意思联络的担保人之间不得相互追偿,司法解释才有了第二十八条第三款的一般保证人不能主张连带责任保证人先履行保证责任的抗辩权的规定(同一债务既有一般保证又有连带责任保证,一般保证的保证人主张仅对连带责任保证人不能清偿的部分承担保证责任的,人民法院不予支持。)这一规定可能超出了大多数人的理解范围。

如果允许连带担保人之间相互追偿,法理是什么?需要我们寻求解释的路径。笔者认为,我们能否解释为:担保人各自对债务人提供连带责任担保,担保人之间通过债务人这个媒介形成了真正的连带责任?如同A=BB=C,虽然AC之间并没有说相等,但是通过B,可以得出A=C。担保人各自与债务人形成连带债务,则所有担保人与债务人也形成连带债务,这样所有担保人之间也形成连带债务;担保人与债务人之间是不真正的连带债务,债务人是最终的债务承担者,但如果债务人破产,显然债务人无法承担最终债务,这样,在担保人之间,谁应该是最终债务的承担者呢,显然,谁也不是。连带债务人之间,除了真正的连带债务和不真正的连带债务,是否还有其他类型的连带债务?是否只有担保人间的连带债务比较特殊,需要对其专门规定一种新型的连带债务?恐怕没有充分的理由论证这一点。

 

1:黄薇 主编  民法典物权编解读  法制出版社 P624


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