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[转载]担保部分司法解释(征求意见稿)商榷(七)类担保的解释(汪兴平)

(2020-11-26 09:39:07)
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分类: 法制经纬

保证担保是一种无对价的单务民事法律行为,因此,法律上对于保证担保的认定是非常谨慎的,必须有担保人明确的保证担保意思表示,保证担保意思不明确的,不能通过文义解读的办法进行扩大解释而认定为保证担保,比如提供流动性支持等增信措施,一般不得解释为保证担保。

司法解释第三十四条规定:“第三人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,如其有提供保证的意思表示,债权人请求该第三人承担保证责任的,人民法院应当依照保证的有关规定处理,但是不适用保证期间的规定。”增信措施如果有提供保证的意思表示,就应认定其为保证,当然应该适用保证的相关法律规定,包括适用保证期间的规定,而不是不适用保证期间的规定,既然解释为保证担保,保证期间作为保证担保中对担保人的特有保护制度,有何理由不适用?如果没有明确的保证意思表示,但具有某种担保的属性,应是参照适用保证的有关规定,根据第三人承诺的文义确定其“担保”的性质和范围。由于只是参照保证的相关规定,而保证期间是保证担保特有的制度,不应适用保证期间的规定具有合理性。如果增信措施并无任何担保的意思表示,如承诺提供流动性支持或者督促履行债务,则其有的可能仅具有安慰性质,不应过于当真,类似于好意施惠,姑妄听之而已,因此,增信措施大体上可以分为三类,保证担保、债务加入、安慰函。

意思表示,类似于债权行为,不同于物权行为,可以千奇百怪,而物权的内容和种类法定,因此,物权行为必须对照特定的物权而按相应的物权规定予以规范。意思表示,可以没有统一的标准,可以只是参照而不必强行硬套某一特定的债权行为,比如保证担保。

就增信文件的法律性质如何把握,九民纪要第91条规定“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,其内容符合法律关于保证的规定的,人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的,依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系,并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”对比两者的规定,不难发现司法解释只说了半句,符合保证的,按照保证关系处理,对于不符合保证的,未作出相应的规定,而九民纪要强调了按照当事人的真实意思处理。比如,有履行顺位的,债务人先履行,提供增信的一方履行义务在后的(债务人不履行或不能履行的),多为保证,而不存在履行顺位的,则可能是债务加入。

是故,笔者建议司法解释第三十四条规定修改为:“第三人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,如其有提供保证的意思表示,债权人请求该第三人承担保证责任的,人民法院应当依照保证的有关规定处理,如果不能确定具有保证的意思表示,应根据民事法律行为的意思表示解释规则进行解释,根据其性质,可以参照适用保证有关规定的,可以参照适用,但是不适用保证期间的规定。”

 


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