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[转载]担保部分司法解释(征求意见稿)商榷(三)、相对人非善意越权担保的民事责任(

(2020-11-21 19:44:20)
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分类: 法制经纬

就相对人非善意时越权担保的民事责任承担,解释第八条规定“法定代表人超越权限代表公司订立担保合同,非善意相对人请求有过错的公司承担民事责任的,按照本规定第十七条第一款、第二款的有关规定处理。公司承担责任后,请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。”而本规定第十七条第一款、第二款的规定是“主合同有效而担保合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力,应当区分不同情况确定担保人应否以及如何承担赔偿责任:

(一)债权人与担保人均有过错的,担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一;

(二)担保人有过错而债权人无过错的,担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任;

(三)债权人有过错而担保人无过错的,担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致担保合同无效,担保人无过错的,不承担赔偿责任;担保人有过错的,其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

本规定是承继九民纪要第17条公司法定代表人越权代表无效的规定,九民纪要的立论基础是“法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,应当根据合同法第50条的规定来认定其效力。”(注1)以及越权代表不等同于无权代理(注2),“正因为注意到越权代表和无权代理的前述区别,本纪要第20条才规定即便构成越权担保,公司在一定条件下也要承担一定的责任。”(注3

上述规定换个表述就是:公司法定代表人越权担保的,担保无效,债权人主张担保人承担责任的,担保人承担担保合同无效相应的过错责任,也就是说,公司基本上要为法定代表人的越权担保买单,只是该买单不是担保合同约定的担保责任,而是担保无效的过错责任。

司法解释的上述规定问题在于立论基础的越权代表不等同于无权代理,实际上越权代表应类推适用无权代理,更严格地说,越权代表本质上是无权代理的一种特殊情形。无权代理分为狭义的无权代理和表见代理,表见代理视同有权代理。即使走越权代表不是无权代理的路径,对于法定代表人的越权代表,应适用民法典第五百零四条,“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表行为有效,订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”即相对人分善意和恶意,善意的,构成表见代表,恶意的,构成狭义的无权代表,表见代表,则代表行为对于法人发生效力,恶意的,代表行为对于法人不发生效力,而不是无效的过错责任承担。

另一个路径的结果也是一样的,狭义的无权代表,无权代表应类推适用狭义的无权代理,即适用民法典第一百七十一条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。”和第四款“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”而不是民法典第六百八十二条第二款“保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”无权代理的结果对被代理人是第一百七十一条第一款规定的行为人的代理行为对被代理人不发生效力,即被代理人就代理行为没有什么过错责任要承担,善意相对人有权依据第一百七十一条第二款请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。

代理行为的责任对被代理人发生不发生效力,其实与代理行为的有效还是无效并无必然的联系,即使无效,只要构成有权代理或表见代理,相对人就有权要求被代理人承担被代理的行为责任,构成狭义的无权代理,则被代理人不对被代理行为承担责任,所以对于法定代表人的越权担保行为,善意相对人有权请求行为人(即法定代表人)履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任,行为人的行为后果归属于行为人自己和相对人,被代理人不承担行为人代理行为的后果,公司有过错的,承担相应的过错责任,该过错责任并非代理行为责任,而是侵权责任。民法典第五百零四条的规定与此一脉相承。

是故,建议解释第八条规定修改为:解释第八条规定“法定代表人超越权限代表公司订立担保合同,非善意相对人请求有过错的公司承担民事责任的,公司承担相应的过错侵权责任。公司承担责任后,请求法定代表人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。”

 

注1、             最高法院民二庭编著全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用 法院出版社 P181

注2、                      同上书 P183

注3、                      P184


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