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[转载]担保部分司法解释(征求意见稿)商榷(一):担保范围的从属性(汪兴平)

(2020-11-18 11:38:24)
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分类: 法制经纬

民法典担保部分司法解释(征求意见稿)基本上固守了最高法院九民纪要的相关规定,同时,也有一些重大创新,比如对预告抵押转抵押的规定。

关于担保范围的从属性,解释第三条规定“当事人约定的担保责任的范围大于债务人应当承担的责任范围,担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担担保责任的,人民法院应予支持。当事人针对担保责任的履行约定违约金条款,担保人主张该约定无效的,人民法院应予支持。

担保人自行履行担保责任时,其实际清偿额大于债务人应当承担责任的范围,担保人行使追偿权时,债务人主张仅在其应当承担责任的范围内承担责任的,人民法院应予支持。”

之所以会做出这样的规定,最高法院认为:“保证合同中约定,如果保证人未依约履行保证责任,则还要从逾期之日起另行支付逾期付款违约金。从实践情况看,保证人不仅需要支付债务人因违约而支付的违约金,还要支付自己违约所要支付的违约金,其结果是债务人违约只需要承担日万分之五的违约金,而保证人则要承担日万分之十的违约金。”(注1)“担保人承担的担保责任范围不能大于主债务,是担保从属性的必然要求”(注2),可以这一“设定过度担保的行为违反公序良俗为由认定该约定无效。事实上,德国民法关于违反公序良俗的类型中,就有设定过度担保行为无效这一类型。”(注3

在讨论上述规定及立法理由时,我们有必要澄清法律规则与法律逻辑及社会实践之间的关系。法律规则首先是来源于社会实践,并应满足社会实践的合理需求,当然,作为一门社会科学,其也应符合一定的形式逻辑要求,通过逻辑的演绎,也能得出一些法律规则,比如三段论,比如类推,比如举轻明重或举重明轻,逻辑思维不仅是法律的基本思维,逻辑体系和谐也应是一门学科的应有之义,不能在一个学科内出现明显的逻辑冲突。但是,符合逻辑的,可能不一定符合社会实践的合理诉求,符合社会实践的合理诉求的,可能不一定符合形式逻辑的体系要求,此时,我们就要进一步探讨,如何将两者协调,避免这种冲突的出现,是我们把社会实践的合理诉求误解了,还是应该对法律规则重新进行解释,使社会实践与法律逻辑面对共同的法律规则时不发生冲突。在协调中,价值取向应是向社会实践倾斜,就此而言,债权人对担保人的担保有一些约束条件,应该说是合理诉求,担保人违反了自己的承诺承担相应的违约责任也应是顺乎自然的自然法则,绝对否定担保人的违约责任既不合乎法律逻辑,也背离社会实践的合理需求,而且,这一合理需求的满足并非过度,所谓过度应是不合理的诉求。

我们以本司法解释(征求意见稿)第四十五条的规定为例说明,该条规定“不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续,债权人请求抵押人办理抵押登记手续的,人民法院应予支持;因抵押财产灭失以及抵押财产转让等原因不能办理抵押登记,债权人请求抵押人以约定的抵押财产价值为限承担违约责任的,人民法院应予支持,但是不得超过抵押权能够有效设立时抵押人应当承担的责任。”对于抵押权人而言,其权益保护办理抵押登记手续与未办理抵押登记手续显然是不同的,如果抵押人同意办理抵押登记而恶意拒不办理,其最后所承担的责任并不因此加重,也就是说,其对承诺不履行无须另外付出成本,遵守承诺与不遵守承诺一个样,这一规定显然不符合人们的基本情理认知。

我们再回过头来看最高法院上述规定的逻辑路径:担保具有对主债务的从属性,主债务中只有而且也只能有主债务人的违约责任,如果担保合同有担保人的违约责任,该违约责任因逾越了担保的从属性而无效。这一逻辑的可商榷之处在于,担保债务具有从属性,可以由此得出担保人的担保责任中应不包括担保人担保的违约责任,只能包含债务人的违约责任,但是,对于担保人来说,其除了承担担保债务的担保责任,法律并不排斥担保人就自己的担保行为违约承担自己的担保违约责任,这是担保人对自己行为的责任而不是作为从债务的担保责任,虽然该责任与担保债务有关,但其并不属于债务人的债务范围,因此,也不属于担保范围的从债务,而是担保人的担保行为所引发的担保人自己的违约债务。

至于最高法院举例中所述的债务人债务的违约金和担保人债务的违约金的累加过高的问题,此与担保人的担保违约约定是否有效无关,属于违约金过高的问题,属于问题总结的指向错误。即使担保人未有担保违约金的问题,也不等于债务人的违约金过高对担保人也都是有效的,其还应受违约金调整规则的规制,而且该规制也不是通过认定过高的违约金无效的方式实现的。

对于第三条第二款的规定,在保留司法解释原规定的前提下,笔者的理解与司法解释起草者的理解也有所不同。就是担保人追偿时,债务人应当承担的责任包括担保人代偿的债务责任,以及因担保人代偿而造成的担保人损失赔偿责任。对于担保人的担保违约责任是否在债务人的赔偿范围,应依委托担保合同的约定及债务人对此有无过错而确定,债务人对担保人的担保违约有过错的,应承担相应的过错违约责任,比如债务人告知担保人,其正与债权人协商债务履行问题,要求担保人暂缓代偿,实际债权人并未同意担保人暂缓代偿,担保人对此造成的担保违约责任有权要求债务人全额承担,其也属于第二款的“其应当承担责任的范围内承担责任的”。

结合上述分析,笔者建议第三条修改为:“当事人约定的担保责任的范围大于债务人应当承担的责任范围,担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担担保责任的,人民法院应予支持。当事人针对担保责任的履行约定违约金条款,担保人主张该约定无效或违约金过高的,人民法院可适用违约金的调整规则调整。

担保人自行履行担保责任时,其实际清偿额大于债务人应当承担责任的范围,担保人行使追偿权时,债务人主张仅在其应当承担责任的范围内承担责任的,人民法院应予支持。”

对于担保的从属性,笔者认为不能理解得过于绝对,第一,担保人对被担保的债权人承担的责任并不完全限于主债务的责任,第二,即使对主债务,并不排除担保人在特定的情况下,其担保债务责任大于主债务责任,本征求意见稿第二十四条的规定“人民法院受理债务人破产案件后,债权人请求担保人承担担保责任,担保人主张担保责任从人民法院受理破产申请之日起停止计息的,人民法院应予支持。”就值得商榷,其原因在于债务人的债务本身并不停止计息,只是因为债务人破产而无力清偿全部债务,需要对债务的清偿进行清算,停止计息对所有债权人是平等的,减免计息也是平等的,该减免计算与否,对于同类债权人并无实质性的不同,债权基数加大了,清偿比例降低,债权基数缩小,清偿比例提高,总归是债务人的资产清偿债务人的债务。

 

1、注2:最高法院民二庭编著全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用 法院出版社 P349

3:同上书 P350


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