加载中…
个人资料
石介中
石介中
  • 博客等级:
  • 博客积分:0
  • 博客访问:411,030
  • 关注人气:140
  • 获赠金笔:0支
  • 赠出金笔:0支
  • 荣誉徽章:
相关博文
推荐博文
谁看过这篇博文
加载中…
正文 字体大小:

[转载]民法典学习59、普通法与特别法、新法与旧法冲突的解决路径(汪兴平)

(2020-09-01 08:23:08)
标签:

转载

分类: 法制经纬

说明:本文的主要内容摘引自李宇所著的《民法总则要义》,并非笔者的原创。

 

民法典第十一条规定“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。”又称为特别法优先适用规则,即特别法优先于普通法适用。与之相对应的,立法法第92条还规定有新法优先于旧法适用。

但是,如果特别法是旧法,新法是一般法该怎么办,即如何解决旧的特别法与新的一般法冲突的法律优先适用问题?

总的原则应该是特别法优先于普通法较之新法优先于旧法而优先适用,即旧的特别法应优先于新的普通法,只有在例外的情况下,才能(新法优先于旧法规则)而优先于(特别法优先于普通法规则)适用,这就是新法不仅修改旧法,而且也有意修改特别法。如果没有这种有意,则仍应该是(特别法优先于普通法)较之(新法优先于旧法)而优先适用。

1、        民法典内部,第一编总则之外的各编的规定优先于总则的规定;各编中分编的规定优先于各编的一般规定,比如合同法分则的规定优先于合同法通则的规定。这里的优先是指两者都有规定,但是规定有冲突,如果两者一个有规定,一个没有规定,则不存在冲突的问题,此时,应是普通法的规定可适用于特别法,但特别法的规定不一定能适用于普通法。

2、        在民法总则已经生效,民法典尚未生效的情况下,民法总则与其他民事基本法,如物权法、合同法、担保法、侵权责任法、婚姻法、收养法、继承法,规定不一致的,如果民法总则的规定是有意取代先前其他民事基本法的规定,则应适用新法优先于旧法,而不能适用特别法优先于普通法的规则;而婚姻法、继承法对身份行为效力有特别规定的,适用其特别规定。(注1

3、        合同法关于合同效力和无权代理的规定,应适用总则的规定。合同法的上述规定是为了修正民法通则的相关规定,并非专为合同而制定,故属于总则性的规定,民法总则关于民事法律行为效力和代理的规定,又是有意修改合同法的规定,故应适用新法优先于旧法的规则。(注2

4、        民法典第十一条规定的其他法律,包括狭义的民事法律、商事法律、劳动法以及其他法律中关于民事关系的规范。(注3)也就是说,这些法律相较于民法典属于特别法,在相关适用的领域应优先适用。

5、        诉讼时效上的新法优先于旧法的举例。(注4

(1)             环境保护法第66条规定,环境损害赔偿诉讼的时效期间为三年,自当事人知道或者应当知道其受到损害时起计算;民法总则规定诉讼时效三年,但诉讼时效的起算点要求更高,还需要知道赔偿的义务人,现应适用新法即民法总则的规定;

(2)             产品质量法规定产品责任2年诉讼时效,是意在缓和民法通则规定的1年,现当然应适用民法总则规定的3年;

(3)             民事诉讼法规定执行时效2年,一般诉讼时效已经在民法总则中修改为3年,相应的执行时效当然也应调整为3年。

6、        立法机关制定特别法时,沿用或照抄民法通则的规定,表明有意遵从民法通则,现民法总则取代民法通则,则应适用普通法的新法(民法总则)优先于旧法的特别法。例如:公司法第十条“公司以其主要办事机构所在地为住所。”系照抄民法通则第39条的规定,现民法总则修改为第六十三条法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的,应当将主要办事机构所在地登记为住所。”应是优先适用新法。(注5

7、        特别法规定与民法通则规定不同,而与民法总则相抵触者,如适用民法总则更有利于实现特别法目的,应适用新法。(注6

8、九民纪要在第2条和第3条分别讨论了民法总则与合同法及公司法的法律适用上的冲突问题。

2条:根据民法典编撰工作“两步走”的安排,民法总则施行后,目前正在进行民法典的合同编、物权编等各分编的编撰工作。民法典施行后,合同法不再保留。在这之前,因民法总则施行前成立的合同发生的纠纷,原则上适用合同法的有关规定处理。因民法总则施行后成立的合同发生的纠纷,如果合同法“总则”对此的规定与民法总则的规定不一致的,根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则,适用民法总则的规定。例如,关于欺诈、胁迫问题,根据合同法的规定,只有合同当事人之间存在欺诈、胁迫行为的,被欺诈、胁迫一方才享有撤销合同的权利。而依民法总则的规定,第三人实施的欺诈、胁迫行为,被欺诈、胁迫一方也有撤销合同的权利。另外,合同法视欺诈、胁迫行为所损害利益的不同,对合同效力作出了不同规定:损害合同当事人利益的,属于可撤销或者可变更合同;损害国家利益的,则属于无效合同。民法总则则未加区别,规定一律按可撤销合同对待。再如,关于显失公平问题,合同法将显失公平与乘人之危作为两类不同的可撤销或者可变更合同事由,而民法总则则将二者合并为一类可撤销合同事由。

民法总则施行后发生的纠纷,在民法典施行前,如果合同法“分则”对此的规定与民法总则不一致的,根据特别规定优于一般规定的法律适用规则,适用合同法“分则”的规定。例如,民法总则仅规定了显名代理,没有规定《合同法》第402条的隐名代理和第403条的间接代理。在民法典施行前,这两条规定应当继续适用。

3条:民法总则与公司法的关系,是一般法与商事特别法的关系。民法总则第三章“法人”第一节“一般规定”和第二节“营利法人”基本上是根据公司法的有关规定提炼的,二者的精神大体一致。因此,涉及民法总则这一部分的内容,规定一致的,适用民法总则或者公司法皆可;规定不一致的,根据《民法总则》第11条有关“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定”的规定,原则上应当适用公司法的规定。但应当注意也有例外情况,主要表现在两个方面:一是就同一事项,民法总则制定时有意修正公司法有关条款的,应当适用民法总则的规定。例如,《公司法》第32条第3款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”而《民法总则》第65条的规定则把“不得对抗第三人”修正为“不得对抗善意相对人”。经查询有关立法理由,可以认为,此种情况应当适用民法总则的规定。二是民法总则在公司法规定基础上增加了新内容的,如《公司法》第22条第2款就公司决议的撤销问题进行了规定,《民法总则》第85条在该条基础上增加规定:“但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”此时,也应当适用民法总则的规定。

 

 

1:李宇著 民法总则要义  法制出版社 P76

2:同上书  P76—77

3:同上书  P77

4:同上书  P78---79

5、注6:同上书  P79


0

  • 评论加载中,请稍候...
发评论

    发评论

    以上网友发言只代表其个人观点,不代表新浪网的观点或立场。

      

    新浪BLOG意见反馈留言板 电话:4000520066 提示音后按1键(按当地市话标准计费) 欢迎批评指正

    新浪简介 | About Sina | 广告服务 | 联系我们 | 招聘信息 | 网站律师 | SINA English | 会员注册 | 产品答疑

    新浪公司 版权所有