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[转载]民法典学习54、功能担保体系下的非典型担保物权(汪兴平)

转载 2020-08-30 07:49:18
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民法典之前的担保是按担保类型建立担保体系,如首先分人保与物保,物保又分抵押、质押与留置,民法典第三百八十八条预示我们将在未来开启按担保功能建立担保体系的时代。

1、        典型担保物权,民法典中明确规定的担保物权为典型担保物权,如抵押权、质权和留置权。

2、        非典型担保物权,民法典未明确作为担保物权类型进行规定,但实际通过相关物权实现担保功能的担保物权。目前形成共识的有让与担保、融资租赁、保留所有权三种方式,其中融资租赁、保留所有权在民法典中有相应的规定。笔者觉得预告登记本身,而不是专指抵押预告登记也是一种功能强大的担保物权,笔者后续将另有专文对此分析。

3、        所谓功能担保,就是指从具有担保作用的功能角度而不仅仅是从法律明确规定的物权担保方式,使具有物权担保功能的担保在法律上承认其担保价值,并通过建立登记制度使其担保功能得以完善,也就是说,使典型担保和非典型担保在担保功能上融合。

4、九民纪要第66条对担保关系认定的规定就是功能担保在债法上的体现。“当事人订立的具有担保功能的合同,不存在法定无效情形的,应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型,但是其担保功能应予肯定。”

5、民法典第三百八十八条实际上已经在法律上对物权功能担保予以了认可,使非典型的物权担保与典型物权担保和谐共处。担保物权并不限于民法典所规定的典型担保物权,也包括非典型担保所对应的担保物权。“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”

“担保合同除包括本法规定的抵押合同、质押合同外,还包括其他具有担保功能的合同,如融资租赁、所有权保留等非典型担保合同”(注1)。

(1)            对于融资租赁的物权担保功能,第七百四十五条规定,“出租人对租赁物享有的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人。”

“民法典期望实现的目标之一是消灭隐形担保。融资租赁合同表面上看一个有着租赁的合同,但实际上承担着担保的功能。”“出租人对租赁物虽然享有名义上的所有权,但是这个名义上的所有权却产生了一个真正所有权的效果,使得出租人在承租人破产的时候可以行使取回权。”(注2

2)对于保留所有权的物权担保功能,第六百四十一条规定,“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。

出卖人对标的物保留的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人。”

    3)民法典虽然未规定让与担保,九民纪要第71条对此作出了规定,“债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的,人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该部分约定无效,但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定,已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下,债务人到期没有清偿债务,债权人请求确认财产归其所有的,人民法院不予支持,但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的,人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务,请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的,人民法院亦应依法予以支持。”

4)从让与担保的角度看,民法典第七百六十六条“当事人约定有追索权保理的,保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权,也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权,在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的,剩余部分应当返还给应收账款债权人。”也可以看成是应收账款的让与担保,而第七百六十八条关于保理的登记对抗效力的规定就类似于应收账款债权质押的功能,“应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同,致使多个保理人主张权利的,已经登记的先于未登记的取得应收账款;均已经登记的,按照登记时间的先后顺序取得应收账款;均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款;既未登记也未通知的,按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。”

5、以保留所有权为例,分析保留所有权如何转化为担保物权

第六百四十二条规定“当事人约定出卖人保留合同标的物的所有权,在标的物所有权转移前,买受人有下列情形之一,造成出卖人损害的,除当事人另有约定外,出卖人有权取回标的物:

(一)未按照约定支付价款,经催告后在合理期限内仍未支付;

(二)未按照约定完成特定条件;

(三)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分。

出卖人可以与买受人协商取回标的物;协商不成的,可以参照适用担保物权的实现程序。”

出卖人出售其生产或持有的标的物,目的在于标的物的变现,但是,买受人是否能够如期支付全部货款,对于出卖人来说,存在不确定性,为了保证其货款的顺利回收,约定在货款全部收回前保留标的物的所有权,并约定在一定的条件下,有权取回标的物,并予以处置。由此不难发现,出卖人保留标的物的所有权,目的不是重新取得标的物,而是对货款回收的担保,只要货款得以回收,所有权就完全转移,保留所有权的目的也是货款回收的保障,因此,保留所有权是回收货款的担保,具有担保功能。

第六百四十二条规定的出卖人参照适用担保物权的实现程序,就是请求买受人“因其违约行为进行全额赔偿,然后以买卖合同标的物进行担保”,此时,“法律关系和权属性质都会发生一种根本性的转化”,就是“出卖人不可逆地放弃了所有权,而取得了对标的物的类似于动产抵押权的担保物权,从而可以通过诉讼要求买受人赔偿因合同所生之损失,并以该标的物作为担保,当对物进行拍卖、变卖后,拍卖、变卖款项得优先支付买卖合同所产生的损失,此时,自物权转化为他物权、担保物权”(注3)。“从功能上讲,保留的所有权实质上属于可以登记的担保权”(注4)。

第六百四十二条规定了出卖人取回权的情形,也规定了出卖人行使取回权时,可能得到买受人配合而取回标的物,也有可能不能得到买受人的配合而不能取回标的物,如果顺利取回标的物,则出卖人依后续第六百四十三条规定实现出售价款,如果不能顺利取回标的物,则出卖人可参照担保物权的实现程序实现出售价款。由于标的物为买受人实际占有控制,因此这里的参照指的是参照动产抵押权的担保物权实现方式。

就保留所有权之标的物取回后的处置,民法典第六百四十三条规定了出卖人的取回权,但出卖人取回并不是目的,目的仍然是标的物的变现及变现款实现销售回款,因此,规定了买受人的回赎权,也规定了出卖人的再出售权,但出售的结果必须履行清算,在出卖人与原买受人之间多退少补,也就是说,出卖人保留所有权不过是一种标的物的担保措施,视同标的物已经归属于买受人,出卖人享有的是对原买受人标的物原出售时的出售款债权,处分的是原买受人的财产,因此,在财产处分后,出卖人应与买受人进行债权债务的清算。“出卖人依据前条第一款的规定取回标的物后,买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内,消除出卖人取回标的物的事由的,可以请求回赎标的物。

买受人在回赎期限内没有回赎标的物,出卖人可以以合理价格将标的物出卖给第三人,出卖所得价款扣除买受人未支付的价款以及必要费用后仍有剩余的,应当返还买受人;不足部分由买受人清偿。”

保留所有权之标的物取回后的处置程序和方式与典型担保中的动产质权处置方式基本一致,而如果未能取回,则其处置方式应参照动产抵押权的处置方式,并由此实现保留所有权人的出售价款债权。

 

1:黄薇 主编  民法典物权篇解读  法制出版社 P610

2:黄薇 主编  民法典合同篇解读(下)  法制出版社 P872

3:江必新 主编民法典重点修改及新条文解读 物权编。合同编(上)法制出版社 P306

4:黄薇 主编  民法典合同篇解读(上)  法制出版社 P618


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