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[转载]民法典学习47、公司法定代表人越权担保,是担保无效还是担保对公司不发生效力

转载 2020-08-28 09:18:21
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1、就公司对外担保,公司法第十六条规定应依公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议,也就是说,公司对外担保的决定权在公司董事会或股东会,公司法定代表人和公司任何执行公司职务的人员均无权擅自代表公司对外提供担保。但是,如果公司法定代表人或执行公司职务的人员在未经公司股东会或董事会同意的情况下,擅自对外提供了担保,且不构成表见代表或表见代理的情况下,该担保合同是应认定无效,还是应认定为成立未生效或干脆就应该认定为合同未成立,由此造成的相对人损失,公司是否应该赔偿?

2、九民纪要第17条规定“担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。”即债权人善意的,构成表见代表,公司担保合同有效,公司应承担相应的担保责任。

债权人善意的,合同有效,其法理基础在于民法典第六十一条“依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。

法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。

法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”及第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。”的规定。

就公司越权对外担保的民事责任,九民纪要第20条进一步规定“依据前述3条规定,担保合同有效,债权人请求公司承担担保责任的,人民法院依法予以支持;担保合同无效,债权人请求公司承担担保责任的,人民法院不予支持,但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造,债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的,人民法院不予支持。”由该条的规定,最高法院的观点应该是:第一,公司法定代表人越权对外提供担保的,债权人应知或者明知的,即非善意的情况下,担保合同无效;第二,“债权人签订担保合同是非善意的,公司原则上应当承担担保无效的民事责任”(注1)。该观点的理论基础是“公司法定代表人是公司机关,法定代表人的意思就是公司的意思。因此,在担保合同无效的情况下,公司应当承担部分责任”(注2)即应依担保法司法解释第七条的规定承担担保无效的过错责任,“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”;第三,债权人明知公司法定代表人越权代表担保的,公司不再对外承担担保责任。其原理是“这时公司法定代表人虽然具有法定代表人的身份,但实质上已经纯粹是自然人了,与公司法定代表人是两个民事主体,既然债权人明知,就已经失去了让公司承担责任的法律基础”(注3)。

3、在民法典下,当债权人非善意时,公司是否应该为公司法定代表人的越权对外担保行为负责,值得探讨。

1)无权代表可类推适用无权代理。最高法院编著民商事会议纪要理解与适用一书的观点认为无权代理和越权代表有根本区别,“无权代理有两个主体:被代理人和代理人;而越权代表是一个主体,法定代表人是公司的机关,法定代表人就是公司”(注4),但我们发现,不论是过去的民法总则与合同法,还是现在的民法典,对于无权代表基本没有多少规定,而对于无权代理的权利行使模式及后果均有比较详细的规定,越权代表与越权代理的权力行使方式基本一致,越权代表可以认为是无权代理的一种,至少可以类推适用无权代理,法定代表人和公司既有合一的一面,也有不合一的一面,越权代表就是不合一的情形,对于相对人来说,正如代理人是否具有被代理人的授权一样,对于法律明确规定的法定代表人的可能越权,也是负有审查是否存在越权的审查义务,未尽合理注意义务的,也应承担相应的民事责任。相对人明知的,法定代表人的身份就是自然人,为何相对人应知的,法定代表人的身份就一定是公司而不能是自然人呢,逻辑上不能自洽。

“法定代表人的代表权和法人代理人的代理权,实质上并无不同”(注5),有学者甚至认为,“法定代表人本质上只不过是一种需登记的意定代理人”(注6),“法律对法定代表人代表法人所为法律行为未作特别规定的,在性质相适宜的范围内,可类推适用关于代理的规定”(注7)。

2)在民法上,重大过失的应知而未知与明知,法律后果通常情况下是相同的,除非存在惩罚性赔偿,即需要考虑过错的恶意程度和情形的严重程度,因此,法定代表人的越权代表,只要相对人是非善意的,其都要为自己的非善意买单,就是自己承担因非善意造成的全部损失。从风险责任的分配原理上来说,也是应该如此,相对人只要尽形式审查,对于法定代表人的越权代表防范成本较低,而对公司来说,防范法定代表人的越权代表,防范的不仅是形式上的,也应包括实质上的,两者的防范成本都是很高的。

3)对于无权代理,民法典第一百七十一条规定的是对被代理人不发生效力,“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。”后果应该由行为人承担相应的行为责任,“行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是,赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。 除非构成第一百七十二条表见代理,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。”对于法定代表人的越权代表也应如此,实施越权代表的法定代表人应自行向相对人承担越权代表的责任,而不是由公司承担责任,这样,也有利于防止相对人与法定代表人串通损害公司利益,从另一个方面来说,也是恶意者不受法律保护这一朴素法理的基本要求。

4、法定代表人的越权代表的责任参照适用无权代理在法律逻辑上更顺畅。无权代理,代理人的行为后果对被代理人不发生效力,由行为人承担责任,但是,如果被代理人追认的,则无权代理转化为有权代理,行为人的行为对被代理人发生代理的效力。越权代表干脆就认定无效,会带来一下问题,就是连公司董事会或股东会追认的程序也不能发挥作用。当然,不追认,就公司对外担保的责任来说,对公司的利益是更好的保障,但是,不排斥公司可能基于长期的利益考虑,愿意追认呢?所以,从机制上说和从逻辑说,越权代表的行为作为一种效力待定的行为比直接认定无效更有适应性,即越权代表从合同角度(或民事法律行为角度)来说,宜认定为成立未生效,为附条件生效的行为,条件就是公司董事会或股东会的批准,如果有权机关追认,则成立并生效,如果有权机关不认可,则合同成立但确定不生效,也就是对公司不发生效力,由行为人自行承担责任。

5、最高法院之所以采取越权担保无效一说,其理由是“保持了既有的裁判思路,即公司大部分情况下都要承担一定的责任,而不是一点责任不承担。如果公司一点责任不承担,不会得到社会的认可,因为法定代表人就是公司的机关,就代表公司。”(注8)笔者认为,这一说法,正如前面所分析的,比较牵强,法定代表人既可以代表公司,也是一个自然人,能否代表公司,相对人应有基本的谨慎注意义务。另外,对于上市公司的对外担保,九民纪要第22条规定“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同,人民法院应当认定有效。”债权人未经上述程序而在上市公司未有股东会或董事会作出担保决议而担保的,现行裁判基本上是判决上市公司担保无效,上市公司不承担责任,九民纪要起草者对此的解读也是不承担责任,“上市公司的签约代表违规代表公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,上市公司不承担责任”(注9),这里并不区分债权人的明知或应知,恰恰是与最高法院的说法相矛盾,而对外担保无效,公司是否有过错,应与公司是否上市无关。

 

注1、2:最高法院民二庭编著 民商事工作会议纪要理解与适用 法院出版社 P191

3:同上书 P193

4、注8:同上书 P192

9:同上书 P198

5、注6、注7:李宇著 民法总则要义  法律出版社 P156


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