加载中…
个人资料
石介中
石介中
  • 博客等级:
  • 博客积分:0
  • 博客访问:411,030
  • 关注人气:140
  • 获赠金笔:0支
  • 赠出金笔:0支
  • 荣誉徽章:
相关博文
推荐博文
谁看过这篇博文
加载中…
正文 字体大小:

[转载]民法典学习44、不成为合同的内容、不发生效力、不生效与无效的异同(汪兴平)

(2020-08-23 15:57:30)
标签:

转载

分类: 法制经纬

对于民事法律行为效力的否定性表述,民法典有“不成为合同的内容”、“不发生效力”、“不生效”、“无效”与“不具有法律约束力”等几类,这几类的共同特点是不承认相应的民事法律行为的效力,这是这几种表述的共性部分。既然有共性部分,又是不同的法律用语,必然有其差别,下面我们对此作一分析。

一、不成为合同的内容

不成为合同的内容是本次民法典很有特色的一次新表述,该表述很有新意,而且是一种赋予当事人一方选择权的权利。所谓不成为合同的内容,就是虽然合同中有该规定,但是该规定有也等于无,有只是形式上的,法律并不认可其效力。

民法典第四百九十六条第二款规定,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。”

依该条款的规定,提供格式条款的一方在按照公平原则订立格式条款的同时,对于其中与相对方有重大利害关系的条款还必须做到(也就是发生争议的时候,提供格式条款方负有相应的举证义务):一是要以合理的方式提示对方注意相关内容,二是要就这些内容,按照对方的要求进行说明,使对方能够理解这些条款的内容,否则,对这些条款,对方有权认可或不认可,认可不认可的权利在对方。

“对方可以主张该条款不成为合同的内容”,就是第一,主张该条款不成为合同的内容的主体只能是对方,即非提供格式合同的一方,提供格式合同的一方是没有权利主张该条款不成为合同的内容的;第二,对方可以主张该条款不成为合同的内容,说明也可以主张该条款成为合同的内容,该条款本来就是合同的一部分,因此,只要对方没有主张该条款不成为合同的内容,该条款就是合同的内容。也就是说,只要提供格式条款的一方的提示注意义务和说明义务有一项未达到法律的规定(能够引起对方注意和使对方理解),对方就有权承认或不承认该条款,承认不承认的权利在对方。对方可以有利的就承认,不利的就不承认,而且这一规定对承认不承认的时间并没有时限的限制,也就是说,只要双方发生纠纷,非提供格式条款的一方就有权主张该抗辩,除非提供格式条款的一方证明非格式条款的一方已经注意到了该条款并且理解了该条款。

相关条款不成为合同的内容,就是干脆没有该条款,视为该条款未订入合同,相对人就不存在因该条款的过错承担责任的问题,没有任何形式的合同责任,不论是合同的违约责任,还是合同的缔约过失责任,也就是说,由于该条款造成的损失都应该是由提供格式条款的一方承担,该责任与合同责任无关。因此,对于提供格式条款的一方,本规定的严重性远较可撤销该条款或者该条款无效要严苛得多,而相对人则进退自如。

不过,如果我们将该规定与民法典第一百七十一条规定的无权代理作一比较,这里非提供格式合同一方对于上述条款的认可与不认可的法律效果实则与被代理人对无权代理的处理机制如出一辙,被代理人对无权代理追认的,代理有效,不予追认的,代理无效,代理的行为对被代理人不发生效力。

二、不生效

第五百零七条规定“合同不生效、无效、被撤销或者终止的,不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”不生效,也是一个法律上的新概念,之前理论上和实务上都有较多的探讨和应用,但未有正式的法律规定(司法解释有规定)。

合同不生效的典型情形包括民法典第502条规定的须办理批准手续生效的合同,当事人未办理批准手续,合同成立不生效;附生效条件生效的合同,条件尚未成就,合同成立不生效。对于附期限生效的合同,期限尚未到来,合同成立未生效。合同不生效与合同未生效的区别在于未生效,后续可能生效或者不生效,而不生效在相当程度上合同已经确定不生效了,可能合同双方已经发生争议了,即使未来有生效的可能,也基本上确定了合同没有未来。

合同不生效,如同合同无效,不能产生当事人预期的法律效果,但并不是不产生任何法律后果,这是与前面所规定的不成为合同的内容所不同的,相关当事人应对合同不生效、合同无效承担相应的过错责任,合同不生效的合同责任通常是缔约过失责任

三、不发生效力

民法典对不发生效力的用词较多,共有5处。

第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”第一百七十一条第一款规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。”第二百零九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但是法律另有规定的除外。”第五百四十六条第一款规定“债权人转让债权,未通知债务人的,该转让对债务人不发生效力。”第六百九十六条第一款规定“债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。”

我们不难发现,民法典关于不发生效力的规定,有三种类型,第一种类型为第一百五十七条的规定,对民事法律行为的所有当事人都不发生效力,“指民事法律行为虽已成立,但由于生效条件确定无法而不能生效的情况”(注),该不发生效力实际等同于不生效,当事人可能对民事法律行为的不发生效力要承担民事法律行为的责任,比如合同,虽然不承担合同生效的责任,但仍然可能要承担合同的缔约过失责任;第二种类型为第二百零九条的规定,不动产物权未经登记,原则上不发生物权的设立、变更、转让和消灭的效力,是专指物权的不发生效力,未登记的,物权仍维持原状,如同未发生过一样,但不涉及民事法律行为是否发生效力,那是另外一个问题;第三种类型为第一百七十一条的无权代理,第五百四十六条的债权转让未通知债务人,第六百九十六条的债权转让未通知保证人,这里的不发生效力都是指的单边不发生效力,如无权代理,对被代理人不发生效力,被代理人无须为此承担任何责任,至如代理人是否应对相对人承担责任,承担何种责任,与被代理人无关,再如债权转让,未通知债务人或保证人的,债权转让在转让人与受让人之间发生效力,但该效力对债务人或保证人不发生,对债务人或保证人而言,相当于债权没有转让,如同债权转让没有发生一般。第三类的不发生效力与不成为合同内容的法律效果基本相同,而第一类和第二类的不发生效力与不生效的法律效果基本相同。

四、无效

民法典关于民事法律行为无效的规定非常多,无效一词的使用次数在民法典中多达35处,但其含义基本只有两类,一类就是类似于不发生效力或不成为合同的内容,如第一百九十七条“诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定,当事人约定无效  当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”及第七百零五条“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。”规定的无效,这里的无效没有感情色彩。

第二类为带有明显否定性评价的无效,不仅是相应的民事法律行为不具有预期的法律效果,而且当事人通常也应就无效的法律后果承担相应的过错责任,而不是简单的无效就是没有效力,更不是等于没有相应的民事法律行为,其后果就是第一百五十七条所规定的无效后果,这是民法典规定的无效的主要情形,“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”以及第一百五十五条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”及第五百四十二条“债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的,自始没有法律约束力。”的后果。

五、类似的用词还有不具有法律约束力,该用语的法律效果与第三类不生效力基本相同。如第七百一十七条“承租人经出租人同意将租赁物转租给第三人,转租期限超过承租人剩余租赁期限的,超过部分的约定对出租人不具有法律约束力,但是出租人与承租人另有约定的除外。”第七百一十九条第一款“承租人拖欠租金的,次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金,但是转租合同对出租人不具有法律约束力的除外。”

 

注:黄薇 主编  民法典总则编 法制出版社P510


0

  • 评论加载中,请稍候...
发评论

    发评论

    以上网友发言只代表其个人观点,不代表新浪网的观点或立场。

      

    新浪BLOG意见反馈留言板 电话:4000520066 提示音后按1键(按当地市话标准计费) 欢迎批评指正

    新浪简介 | About Sina | 广告服务 | 联系我们 | 招聘信息 | 网站律师 | SINA English | 会员注册 | 产品答疑

    新浪公司 版权所有