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[转载]民法典学习35、事前约定担保财产抵债并不一定就是流押(汪兴平)

(2020-08-21 07:52:19)
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分类: 法制经纬

所谓流押,就是担保物权人与担保人约定,债务人到期不履行债务,担保物归享有担保物权的债权人所有,即以物抵债。

法律之所以禁止流押,是担心抵押人或债务人因债务发生或持续期间受迫于债权人而不得不以物低价抵债,并因此损害抵押人和债务人的利益,或者与债权人串通,以物低价抵债损害其他债权人的利益。

一、民法典关于禁止流押的规定

民法典第四百零一条规定“抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。”这是禁止抵押物的流押,又称流抵。

民法典第四百二十八条规定“质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。”这是禁止动产流押的规定,该规定同样适用于财产权利的质押。

二、民法典并不禁止担保物以物抵债,明确规定担保物权人和担保人可以通过担保物折价给担保物权人的方式使担保物权人实现对担保物的优先受偿,并为了防止债权人与担保人对担保物低价抵债而损害其他债权人的合法利益,明确规定其他债权人此时享有撤销权。

民法典第四百一十条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。”

“抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。”并在第四百一十三条规定“抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”

对于质权,民法典第四百三十六条及第四百三十八条有同样的允许质物折价抵债的规定及清算的规定。

三、债务履行期满后允许以担保物抵债,履行期满前不允许约定直接以担保物抵债,并不等于禁止以担保物抵债,禁止的应该是未经清算的以物抵债,防范的是以物抵债为不公平交易,因此,即使是债务履行期满前的约定以物抵债,只要该交易的机制能够基本保障交易的公平,就没有理由禁止以物抵债。

我们注意到民法典第四百一十条规定的抵押权实现方式,是先规定折价的方式,然后才是拍卖、变卖,因为折价方式较之拍卖、变卖方式,债务清偿成本更抵,清偿效率更高,弊端则是折价毕竟不是公开的市场竞价,不如拍卖、变卖更能反映担保物的真实市场价值,两种方式各有利弊,均为法律认可的实现担保物权的方式。

为了防止债务履行到期前,债务人或担保人不得不接受债权人的压迫而低价以物抵债,担保人与债权人可以约定债务履行期满,如果债务人未能清偿债务,担保物归债权人所有,但是对担保物要履行清算义务,比如通过第三方对担保物评估,包括事先就确定好独立的第三方机构,然后进行抵债,多退少补(补不是担保人承担,而是债务人承担),相当于化事前的抵债转为事后的抵债,消除流押可能的弊端。实际上在民法典制定时,就流押条款的理解,就有提出这一解决方案的观点,“可以在允许抵押权人取得抵押财产所有权的前提下,强制性地对抵押权人科以清算义务”(注)。

为了进一步地保证担保人自由处置自己财产的权利,对履行期满前的以物抵债在要求对担保财产进行强制清算的同时,还可以赋予保证人和债务人更多的选择权,比如有权选择直接清偿债务而不是以物抵债,也有权以物抵债或拍卖、变卖担保物清偿债务。有了这样的机制,以及其他债权人对低价抵债的撤销权,就解决了担保人受制于或串通债权人而低价抵债的问题。由此,对于民法典第四百零一条规定的将“抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的”认定为流抵条款应作限缩解释,不包括抵押财产归债权人所有但要经过强制清算的情形。

四、事先约定的代物清偿之以物抵债和让与担保的以物抵债只要经过了清算程序,法律上就应该认可其有效性,不过,九民纪要主要是从参照流押的角度否定了债务到期前的以物抵债协议的有效性,对于履行了清算程序的以物抵债的效力,九民纪要并未进行规定,但总体倾向是如同禁止流押,或者说以禁止流押的原理不支持到期前的以物抵债。

    九民纪要第44条规定“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形,避免虚假诉讼的发生。经审查,不存在以上情况,且无其他无效事由的,人民法院依法予以支持。”是对债务履行期满后以物抵债协议的认可。对于履行期届满前达成的以物抵债协议,九民纪要第45条规定“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议,抵债物尚未交付债权人,债权人请求债务人交付的,因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保,人民法院应当向其释明,其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的,应当驳回其诉讼请求,但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”这是对债务履行期满前以物抵债协议的否定,似乎有些绝对,当然,其并不排斥当事人间的自觉履行。

对让与担保抵债协议的效力,九民纪要持否定的态度,其第71条规定“债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的,人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务,财产归债权人所有的,人民法院应当认定该部分约定无效,但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定,已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下,债务人到期没有清偿债务,债权人请求确认财产归其所有的,人民法院不予支持,但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的,人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务,请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的,人民法院亦应依法予以支持。”由此规定可以看出,让与担保对到期后通过清算折价抵债的方式并不否定。

    五、以下案例,虽非指导案例,但其分析对债务到期前的以担保物抵债履行清算程序具有指导意义,该案认可债务到期前的清算型以物抵债的有效性。

《江苏顶盛建设工程有限公司、江苏兴殿实业有限公司与江苏顶盛建设工程有限公司、江苏兴殿实业有限公司买卖合同纠纷》【(2014)民申字第2139号】最高院认为:当事人在债务清偿期届满前约定以房抵货款,系以物抵债协议。以物抵债作为清偿债务的方法之一,是以他种给付代替原定给付的清偿,其生效以当事人实际履行为条件,当事人一方必须履行实际交付代偿标的物的行为,才能产生消灭原有债务的法律效果。在新债务未履行前,原债务并不消灭,当新债务履行后,原债务同时消灭。……以物抵债作为消灭债务的替代履行方式,是以原债务的存在为前提,仅是确保债务得到履行的手段之一,相对于原债务而言,应具有从属性。在以物抵债协议履行过程中,债权人虽然有权依据以物抵债协议约定请求债务人履行替代给付义务,但应履行清算程序,对所抵物通过拍卖等方式进行变价,价款如果高于原债权,多余部分应返还给债务人;如不足清偿债务,债权人就差额部分仍有权向债务人主张。可见,当事人履行以物抵债行为的目的是消灭原债务,清偿债务的标的或数额仍以原债权为基础。

 

注:黄薇 主编  民法典物权篇解读  法制出版社 P664


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