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诉讼财产保全大全

(2014-07-12 12:05:31)
标签:

房产

分类: 法制经纬

 

 

按:前不久协助朋友进行了一次诉前财产保全。虽然原先比较完整地掌握了诉讼财产保全法律知识,但还是遇到不少实际问题:1、法院最先不肯受理诉前财产保全;2、财产保全对象已被其他法院查封;3、法院不肯轮候查封;4、在先查封的申请人自以为自己具有优先权,开始拒绝合作、协商。最后,通过说服、沟通,终于圆满实现朋友诉求。但经历此次诉前财产保全后,我亦有不少心得。遂将自己零星的诉讼财产保全知识,串联起来形成此文,供有此需求的朋友查阅、分享和斧正。

互联网和我之法院朋友对此文亦有不少贡献,特此说明和感谢!

 

一、为什么要财产保全?

答:财产保全有这么几个好处:

(一)为了保证将来生效的民事判决能够得到切实执行;

(二)防止债务人转移财产、逃避诉讼与执行,促使债务人被迫应诉,或者主动与债权人就归还债务进行谈判。

二、财产保全的种类有哪些?

答:财产保全分为两类。一类是诉讼保全,是指在法院受理起诉后、审理完毕之前,由申请人向法院提出申请,法院采取强制措施。诉讼保全在财产保全的数量中占大多数。另一类是诉前保全,是指在向法院起诉前,申请人即向法院提出申请,法院采取强制措施。

诉前保全与诉讼保全最主要的差别是提出保全申请的时间是在起诉之前。另外,债权人必须在法院采取诉前保全措施后十五天内向法院起诉,如果逾期不起诉的,法院将解除诉前保全措施。

三、财产保全的主要程序有哪些?

答:财产保全的程序主要是:

(一)向有管辖权的法院起诉。法院立案庭立案后,申请人即可向法院提出书面的要求进行财产保全的申请。实务中,越早提交申请,对申请人越有利。通常在起诉时就直接提交财产保全申请书。

(二)向法院提交财产保全费用和适当的担保。财产保全费用由法院审核确定,但最高不超过5000元。有些法院可能还会要求申请人预交一定数额的外地出差差旅费。同时,在申请财产保全时,需要提交适当的担保,这种担保,可以是法院认可的担保公司出具的担保函,也可以是物的担保。申请保全前,最好先到法院进行咨询,以便有效解决问题(各地法院做法不一)。

(三)法院立案庭作出进行财产保全的裁定书,将有关保全材料移交保全部门。

(四)申请人应及时与保全部门负责本案保全工作的法官联系,并向其提交已掌握的与被告相关的财产线索及证明材料。

(五)根据保全法官的日程安排,及时配合其完成财产保全工作。

(六)保全工作完成后,申请人应及时签收保全相关财产的清单和保全告知书。

对法院来说,采取保全措施有一定的时限。法院接受保全申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。但“立即”如何理解,并未有具体的法律规定。

四、可以进行财产保全的对象有哪些?

答:根据法律的规定和现实情况,可以进行财产保全的对象主要是被告所有、占有、享有的实物财产和财产权利。具体主要有:

(一)被告在银行开立的账户(户名必须与被告名称一致)及存款。

(二)被告在房地产交易中心登记在案的、拥有所有权的房产,或者拥有使用权的土地。

(三)被告对外投资的股权、持有的股票、债券及股息、红利等收益。

(四)被告拥有所有权的车辆。

(五)被告拥有所有权的厂房、机器设备及原材料、半成品、产成品等货物。

(六)被告享有的对其他人的到期债权,其他人应付给被告的租金等。

(七)被告享有专用权的专利、商标等知识产权。

(八)其他各类被告拥有金钱价值和权利的财产。

五、申请财产保全为何要向法院提供担保?担保物的种类有哪些?

答:由于采取保全措施往往比较紧急,法院可能无法及时、准确地审核采取保全措施是否存在错误。因此,法院可以依法责令申请人提供相应的担保;不提供的,驳回保全申请。如因申请财产保全错误,而给被告或者其他人造成损害的,申请人应承担赔偿责任。

根据赣州各地的做法,提供的担保物可以是现金,可以是房产或土地,也可以是有关单位(如担保公司)的书面保证或担保函。提供担保的现金必须到达法院代管款账户;提供房产、土地的,必须提供相关的权属证明复印件(有的法院要求提供资产评估报告,并由法院进行查封),但提供担保的资产可以为第三方;单位提供的担保,必须提交经法定代表人签字并加盖公章的保证书、企业法人营业执照、近期的资产负债表原件等材料交法院审核(赣州各地法院一般受理担保公司或个人财产担保)。

六、财产保全采取的强制措施主要有哪些?

答:根据法律的规定,财产保全可以采取的强制措施主要是:查封、扣押、冻结。即:在被告开户的银行对其账户及存款进行冻结;在被告工作单位对其工资收入进行扣押、冻结;在房地产交易中心对被告拥有所有权或者使用权的房产、土地进行查封;在工商局、证券登记结算公司、证券公司对被告投资于其他人的股权、持有的股票、债券及其收益进行冻结;在公安局车辆管理所对被告的车辆进行查封;在被告、其他人的经营场所内对被告所有的机器设备、货物等进行查封或者扣押;在其他人的住所地对被告享有的对其他人的到期债权或其他人应交付给被告的租金进行冻结;在国家专利局、商标局等机关对被告享有的专利权、商标权进行冻结等。

对已经有其他法院查封(冻结)在先的财产,可以进行轮候查封(冻结)。

七、如何及时、准确地查找财产线索?

答:及时、准确地查找被告的财产线索关系到保全工作成败的关键,也有利于法院尽快采取保全措施。

通常,我们可以采取的措施有:

(一)在经济活动中牢固树立风险意识,强调在签订合同之前做好相应的风险防范工作。如对债务人的资产、经营状况进行尽职调查;要求债务人主动提供拥有的资产状况,如银行账号、房产或土地、股权等;要求债务人提供一定的履行担保等。最好是“有保有押”。

(二)在经济活动及交往中注意收集被告的银行账号、应收账款等等信息。

(三)到工商局查询被告的工商资料,查找被告的基本账号、对外股权投资、机器设备、货物、资产负债表等登记信息。

(四)查册。根据已经查实的线索,到房地产交易中心查询被告的房产、土地基本情况。

(五)根据法院签发的调查令,委托律师到证券登记结算公司查询被告持有的股票、债券情况。

(六)到车辆管理所查询被告车辆的所有情况。

(七)根据相关公告,查询被告持有的知识产权情况。

八、财产保全的期限是多少?

答:财产保全的效力一般都维持到判决生效后向法院申请执行之日止。不同种类的财产的保全期限也是不同的,每次采取保全措施后只能维持一定的期限;到期如果没有采取续封或者续冻措施的,保全措施将自动失效。因此,在法院采取保全措施后,仍要继续关注保全措施的到期时间。需要继续采取续保措施的,最好应在期限届满之日三十日前向法院提出申请,由法院及时安排续保。具体期限为:

(一)银行账号、存款:首次六个月,续冻三个月。

(二)房产、土地:首次二年,续封一年。

(三)股权:首次二年,续冻一年。

(四)上市公司非流通股(国家股、社会法人股、限售流通股等):首次一年,续冻六个月。

(五)上市公司普通股(流通股):首次二年,续冻一年。

(六)债券:首次一年,续冻六个月。

(七)车辆:无期限限制(上海市公安局车辆管理所不接受有期限查封)。

(八)机器设备、货物:首次一年,续封六个月。

(九)到期债权:首次二年,续冻一年。

(十)专利、商标权:每次六个月。

九、财产保全的风险有哪些?

答:财产保全的风险主要有:

(一)申请了财产保全,就要交纳保全费;无论财产保全的实际效果怎样,受理法院都不会向财产保全申请人退还未保全部分的保全费(不经济风险);

(二)保全错误可能引发纠纷甚至诉讼(法律风险)。

十、请介绍一下各地法院的保全做法

答:各地法院的保全做法不一致,至少目前没有规范统一。建议当事人先询问清楚受理法院在财产保全申请、受理、执行等各方面的具体要求和流程。但一般而言,各地法院保全做法有这么几个方面:

(一)财产保全担保的方式、金额方面

有的法院要求提供保全金额百分之百的现金担保;有的法院则要求提供百分之三十或者四十的现金担保;还有的法院认可其他法人的保证担保;有的法院甚至认可财产保全申请人的错误财产保全损失赔偿声明;

(二)具体作出财产保全裁定的机构方面

具体作出财产保全裁定的机构,有的法院是立案庭,有的则是执行庭。裁定作出后,执行该裁定的机构有的是立案庭,有的是执行庭。

应特别说明的是,尽管财产保全于法有据,但有些法院出于懒政,不愿意受理财产保全,尤其是诉前财产保全。遇到这种情况,只好多与法院沟通了!当然,如果会误事,也不妨投诉甚至打一场行政官司!

十一、被告反制财产保全的手段有哪些?

答:被告反制财产保全的手段有主要有:

(一)隐匿转移财产

1、银行账户。很多被告应对冻结银行账户的办法有:①保护好银行帐号,不轻易让对方知道企业的银行帐号,基本账户绝对不让除老总、财务总监、出纳以外的人知晓;②设立空壳公司。很多被告在主要公司下还有很多与公司无关的空壳公司,这些公司只有几个账户,其他都没有。被告经常将资金转移到空壳公司的账户上,通过这些账户将资金洗出来,躲避追债;③关联操作。很多公司是联合起来做一个业务,事先商量好由谁赚钱,由谁收钱,由谁挡债。一般签合同的公司金碧辉煌,实际是个壳子,钱到帐后,马上会有公司接过去;④收现。很多小公司,基本上没有银行账户的概念,做业务基本是收现,遇到官司的时候,立马关门走人;⑤和银行主管关系非同一般。银行主管可能对抗法院的财产保全裁定,尤其是外地法院来查询账户,职员稍稍几个操作,就可以将账户上的资金转移到事先开好的备用账户上,让法院扑空。

2、房产。被告一般会先将房产转让或抵押给无关联的第三人,再通过房屋租赁协议使用房屋,这样既可以规避税收,也让财产保全的原告只有看的份。很多小型公司,宁愿租赁房屋经营,也不会购置房产占用资金,这也规避了原告的追索。

3、车辆。被告事先会转让给第三人,以反制财产保全。或者将车辆藏匿,转移,让法院或原告找不到可以执行的财产。

4、设备。机器设备,无法通过目测判断其归属。被告为逃避债务,常采取的是购进设备不入帐,和第三人签订租赁协议,并支付设备使用费。法院进行财产保全时,案外第三人常提出异议,要求赔偿损失。

5、无形资产。被告申请商标,常以第三人或者个人名义,使原告无法保全其商标。对于专利技术,或不申请专利,或以个人名义申请,再授权被告使用。

(二)主动出击

对付财产保全措施,被告主动出击的措施有:

1、进行担保。对于重要财产和账户被冻结,可能影响企业根本利益的,被告常主动提供担保,要求法院解除保全手续,如果法院稍微公正的话,应该同意解除。

2、提出异议。对于法院强制进行保全手续,扣押了名义上是第三人的被告财产,被告往往会怂恿第三人提出异议,要求解除。

3、要求赔偿。因法院保管不善,造成被扣押财产损失的,被告会积极要求赔偿。作为名义财产的所有人,第三人认为法院财产保全错误的,会积极要求法院赔偿,有时搞得法院很难看,甚至牵连到承办案件的法官。

4、提出管辖权异议,推延时间,以观其变。

5、抓住法院办案人员的疏忽。对账号的冻结最长不超过6个月,很多案子6个月是结不了案的,时间一到,被告马上去银行转账。

6、申请破产。这是逃避债务的做法,同样也适用于对付财产保全裁定。

十二、申请诉讼财产保全应当提供哪些材料?

答:申请诉讼财产保全应当提供下列材料(交法院一式二份,提供原件核对):

(一)受理案件通知书复印件;

(二)诉讼财产保全申请书(个人签名、单位盖章);

(三)担保财产所有权人出具的担保函(单位盖章并由法定代表人签名、案外人必须亲自到法院签名);

(四)担保财产的权属证明

1、房产担保须提供:①房产证复印件复印件;②房地产登记中心出具的该担保房产无查封、无抵押证明(大部分法院不需要此证明);

2、汽车作担保的须提供:①行驶证复印件;②车管部门出具的该担保汽车无查封、无抵押证明(大部分法院不需要此证明);

3、银行存款作担保的须提供:银行存折复印件(核对原件)、开户银行出具的一年以上的存款证明书。

(五) 担保财产的所有权人的身份证复印件或法人营业执照复印件、法定代表人的身份证明;

(六)民事起诉状;

(七)授权委托书;

(八)申请人身份证复印件;

(九) 申请保全财产的所有权证明,(如房地产权登记表、车辆行驶证复印件、购销合同等);

(十)当事人申请冻结银行存款的,须提供具体银行账号、开户行;

(十一)当事人申请查封、扣押机器设备、货物等物品的,必须提交该物品的准确名称、存放地点、数量、价值及保管情况等,并根据法院的要求承担查封、扣押物品的保管责任。

(十二)当事人送达地址确认书;

(十三)法院要求提供的其他材料。

十三、能否提供相关文书格式?

答:可以。常见的格式如下:

(一)财产保全申请书

申请人:

1、申请人为个人的需写明:姓名,性别,出生年月日,住址,身份证号码,联系电话等。

2、申请人为单位的须写明:公司名称,住所地,法定代表人,联系电话等。

被申请人:(格式同上)

申请事项:

请求法院查封、冻结被申请人的XX财产

(写明请求诉讼保全的财产的准确名称:房产以房产登记中心的产权登记表上的地址为准;查封机器设备写明财产现存放的地点、数量、价值、保管情况;银行存款须写明具体开户行、开户账号,等等)。

事实与理由:

(简单写明采取保全措施的事实和理由)

申请人自愿以自有的XX财产作担保,并保证前述担保财产的所有权明确且没有争议,没有被依法查封、监管等情况。如因申请人财产保全申请错误而造成被申请人的损失,申请人愿意以上述财产承担相应的赔偿责任。

此致

XX市XX区人民法院

申请人:

XXXX年XX月XX日

(二)担保函(注意:有的法院只要担保人在其资产复印件上签署意见并签名即可)

担保人:XXX,男,身份证号码:……

因XXXX与XX因XXXX纠纷一案已向贵院提出财产保全申请,现担保人愿做如下担保:

担保人自愿以自有的XXXX财产,作为XXXX与XXX XXXX纠纷一案向贵院申请财产保全的财产担保,并保证上述担保财产的所有权明确且没有争议,没有被依法查封、监管等情况。如申请人财产保全申请错误而造成被申请人的损失,担保人愿承担相应的赔偿责任。

担保人:

xxxx年xx月xx日

(三)置换财产申请书

申请人:

1、申请人为个人的需写明:姓名,性别,出生年月日,住址,身份证号码,联系电话等。

2、申请人为单位的须写明:公司名称,住所地,法定代表人,联系电话等。

被申请人:(格式同上)

申请请求:

请求人民法院同意申请人以人民币XX万元现金作担保,申请解除对申请人名下的位于XX市XX区XX路XX号XX栋XX室房产的查封。

事实和理由:

申请人与被申请人之间因XXXX纠纷,被申请人向XX市XX区人民法院起诉,并向贵院申请财产保全,贵院以【(XXXX)X民X初字第XXX号】民事裁定书查封了申请人名下的位于XX市XX区XXXX路XX号X栋XX室房产。

然而,申请人正办理该房的抵押贷款手续,而贵院的查封造成申请人不能办理,鉴于此,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条规定:“被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。”

现申请人提供人民币现金X万元作担保,请求人民法院解除对申请人名下的位于XX市XX区XX路XX号XX栋XX室房产的查封。望批准。

此致

XX市XX区人民法院

申请人:

XXXX年XX月XX日

十四、开具无抵押无查封证明需要的材料有哪些?

答:(一)到车管所打印无抵押无查封证明,需要的材料为:

1、个人身份证/单位组织机构代码证;

2、车辆行驶证;

3、授权委托书;

4、受托人身份证。

以上材料,携带原件核对。

(二)到房地产登记中心打印无查封、无抵押证明,需要的材料为:

1、个人:身份证明、产权证原件;

2、单位:单位介绍信、查询人身份证明、产权证原件。

属委托他人代理的,应提交当事人的授权委托书、代理人和被代理人的身份证明。当事人为自然人的,如不能提交委托人身份证明原件的,其授权委托书应经过公证或认证;当事人为法人或者其他组织的,提交加盖公章的由法定代表人签署的授权委托书及法定代表人或负责人身份证明书;当事人为在境外注册企业的,其企业注册信息、法人代表身份及委托事项应经过公证或认证。

十五、我是第一个针对某财产进行保全的债权人,请问我有优先权吗?

答:不一定有优先权,应視情而定。如果被执行人有足够的能力偿还所有的债务,而且没有被宣布破产、未经清理或清算而撤销、注销或歇业,则有在先查封的优先权;如果被执行人被宣布破产或者被执行人是公民、其他非法人组织,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配(债权平等原理)。

实际上,现代民法的基本精神之一就是债权平等,最高院出台的司法解释也不能违背这一精神。而且,优先权法定。任何个人或单位均不得独创优先权。在没有法律明确规定的情况下,先行采取查封、扣押或冻结措施的债权,在本质上仍然是普通债权,在参与分配的情况下均不具优先权。

轮侯查封及债权分配的相关法律条款如下:

(一)《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(2004年11月4日法释[2004]15号)

第28条 对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的,登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。

其他人民法院对已登记的财产进行轮候查封、扣押、冻结的,应当通知有关登记机关协助进行轮候登记,实施查封、扣押、冻结的人民法院应当允许其他人民法院查阅有关文书和记录。

(二)《最高人民法院国土资源部建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》

第19条 两个以上人民法院对同一宗土地使用权、房屋进行查封的,国土资源、房地产管理部门为首先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续后,对后来办理查封登记的人民法院作轮候查封登记,并书面告知该土地使用权、房屋已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况。

第20条 轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。查封法院依法解除查封的,排列在先的轮候查封自动转为查封;查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的,排列在后的轮候查封自动失效;查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理的,对剩余部分,排列在后的轮侯查封自动转为查封。

(三)最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(1998年 7月8日法释[1998]15号)

第88条 多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿

(注意此条!经常有人单独拿出此条来对法律本质精神进行曲解。实际上,后面之90-96就是对此条进行补充和完善。查封优先权是存在的,但前提条件是被执行人还有其他财产,足够清偿其债务)

(四)《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》

人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后,该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。

(五)《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》(2007年9月11日法函[2007]100号)

北京市高级人民法院:

你院《关于查封法院全部处分标的物后,轮候查封的效力问题的请示》(京高法[2007]208号)收悉。经研究,答复如下:

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)第二十八条第一款的规定,轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效,故人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后,该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。同时,根据上述司法解释第三十条的规定,人民法院对已查封、扣押、冻结的财产进行拍卖、变卖或抵债的,原查封、扣押、冻结的效力消灭,人民法院无需先行解除该财产上的查封、扣押、冻结,可直接进行处分,有关单位应当协助办理有关财产权证照转移手续。

(六)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(1992年7月14日法发[1992]22号)

297 被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的,可以向人民法院申请参与分配。

298 申请参与分配,申请人应提交申请书,申请书应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由,并附有执行依据。

参与分配申请应当在执行程序开始后,被执行人的财产被清偿前提出。

299 被执行人为公民或者其他组织,在有其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的执行中,被执行人的财产参照民事诉讼法第二百零四条规定的顺序清偿,不足清偿同一顺序的,按照比例分配。清偿后的剩余债务,被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。

(七)《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(1998年 7月8日法释[1998]15号)

89 被执行人为企业法人,其财产不足清偿全部债务的,可告知当事人依法申请被执行人破产。

90被执行人为公民或其他组织,其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的,在被执行的财产被执行完毕前,对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可 以申请对该被执行人的财产参与分配。

91对参与被执行人财产的具体分配,应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。

首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定,具体分配应当在该院案件审理终结后进行。

92债权人申请参与分配的,应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书,写明参与分配 的理由,并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院,并说明执行情况。

93对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以申请参加参与分配程序,主张优先受偿权。

94参与分配案件中可供执行的财产,在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后,按照各个案件债权额的比例进行分配。

95被执行人的财产分配给各债权人后,被执行人对其剩余债务应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的,人民法院可以根据债权人的申请继续依法执行。

96 被执行人为企业法人,未经清理或清算而撤销、注销或歇业,其财产不足清偿全部债务的,应当参照本规定90条至95条的规定,对各债权人的债权按比例清偿。

 

 

 

 

 

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