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-----对《不“诉”不“讼”的现实魅力》的剖析解读

按：原文发表在《中国担保》杂志2012.02期上，原文标题为《不“诉”不“讼”的现实魅力》。我对文章作了自己理解的解读并形成如下文。阅者须注意。

一、案例关键主体：DK公司（全国知名电子加工企业）、CF担保公司、A银行、B银行

二、案例经纬：

（一）、DK公司以厂房及土地（总价值10000万元）抵押给A银行贷款8000万元。风险发生时，贷款余额为7500万元；

（二）、以企业主张某价值800万元的9套房抵押银行B，CF公司担保增信，贷款1500万元。风险发生时，贷款余额为1300万元；

（三）、风险发生时，拖欠供应商货款4300万元、工资600万元（为维稳，后财政垫付此款）；

（四）、风险发生时，DK公司的资产合计为15200万元，其中：土地及房产价值1亿元、设备折旧后价值1500万元、应收账款2000万元、原材料原价1200万元、专利技术价值500万元、对外投资则基本无法收回。（资产负债详见下表）

（五）、风险发生后，B银行根据合同约定，宣布由企业主张某价值800万元的9套房提供抵押给银行，CF公司担保的1300万元贷款余额提前到期。CF公司必须在2个月内全额代偿该笔贷款未清余额1300万元。

（六）、风险发生后，各路债主蜂拥而上。

三、难点透析

（一）、表面上看，DK公司资产可以覆盖负债。但若通过法院拍卖DK公司资产，则拍卖价格往往会大幅贬值，扣除优先债权、评估、拍卖和执行费用，可供债权人分配的款项所剩无几。

（二）、若如此处置，CF公司担保的1300万元贷款余额，面临许多不确定因素，风险极大。

1、按照《物权法》176条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，B银行可以先处置张某的抵押房产（已抵押给B银行而非CF担保公司）来实现债权，也可以要求CF担保公司先承担保证责任。况B银行与CF担保公司签订《保证合同》时，明确约定，按照《物权法》176条规定，B银行有权选择可在不处置张某抵押物的情况下要求CF担保公司先行承担保证责任。

PS: 担保和保证是有区别的。担保的范围大于保证，如果担保公司除了为客户向债权人提供信用担保，还提供保证金、存单或者其他物的担保，则称为担保为妥。如果担保公司仅提供信用保证，则称为保证也无妨。个人意见。

2、虽然《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，但B银行与CF担保公司签订《保证合同》时，已按照当前银行的通行做法，明确要求CF担保公司放弃《担保法》该项权利，即放弃保证人主张以优先处置担保物来先行代偿的权利。

3、因房产抵押给B银行，即使CF担保公司在2个月内全额代偿该笔贷款未清余额1300万元，代偿后CF担保公司仍然无法对张某的房产主张优先受偿权。

4、假设银行同意CF担保公司代偿后办理房产过户手续，则在抵押房产上设立的担保物权随主债权消灭而消灭，该抵押房产随时面临被其他债权人查封的风险。而一旦被查封，又会因该房产是第三人张某的财产，如张某未向CF担保公司提供保证反担保，则CF担保公司在代偿后，既不能要求张某承担保证责任，也不能请求对该抵押房产行使优先受偿权。

5、即使可以免除保证责任800万元，CF担保公司仍有风险敞口500万元。

（三）、DK公司的壳资源（规模和技术）有一定优势。若在债务处置上无任何利用，则是极大浪费。

    通过分析，为减少损失，尽量多赢，CF公司决定：不到万不得已，不采用诉讼方式追偿。最后，CF担保公司主导，以案外人整体收购DK公司方式结案，基本上达到了多赢局面。CF担保公司的代偿款全部追回。

四、操作方式

（一）、CF担保公司与B银行协商，由B银行根据《物权法》第176条优先行使担保物权后再要求CF担保公司代偿不足部分。

（二）、因银行普遍规定不能直接将债权转让给资产管理公司以外的单位或个人，CF担保公司又与B银行、金融资产管理公司协商，以金融资产管理公司名义代CF担保公司整体收购该笔贷款的债权，从而间接取得对抵押房产的担保物权。

（三）、以带押过户方式快速处置张某抵押给B银行的房产。

     所谓抵押过户，是指在不解除原抵押登记的情况下，办理抵押房产的产权变更登记手续。其法律依据是《物权法》191条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”。

抵押过户的具体程序为：

1、事前准备公证授权书和承诺书

在落实反担保措施时，要求抵押人张某公证授权，由CF担保公司全权代理为张某的房产还清抵押贷款、重新办理抵押登记、办理产权过户手续等相关事务，同时，叫张某出具同意处置房产用于还款的承诺书。

2、取得抵押权人同意

经协商，CF担保公司向B银行提供800万元保证金后，B银行同意办理带押过户手续。

3、巧避限购政策，实现多套房产同时过户

抵押房产所在城市实行房产数量限购政策，但政策只限制自然人购买，未限制公司购买。CF担保公司遂以代理人身份，将9套房产同时抵押过户到买家公司名下，巧避了限购政策。考虑买家以后以公司名义销售房产所需缴纳的税费比自然人名义销售的多，双方洽谈的成交价格为750万元。

4、多方协调，快速过户

在递交过户手续前，要查询抵押房产是否被查封。若未查封，则递交准确无误的材料，一次性快速通过审核。

（四）、主导债务重组，取得债权余额550万元的优先受偿权利。

1、由CF担保公司主导债务重组，寻求整体收购DK公司。

首先，CF担保公司设法联系上已躲到国外的张某，说服张某委托律师全权代理参与债务重组；其次，CF担保公司找到自己的优质客户Q公司（与DK公司是同行，规模和技术均不如DK公司），由Q公司支付了11000万元（实际支付4000万元，A银行同意以收购后的土地和厂房抵押向Q公司发放贷款7000万元），整体收购了DK公司。

2、处置款优先偿还A银行和B银行贷款；

3、供应商分别领回原材料，按原价折抵货款，不足部分按比例分配剩余处置款。

4、CF担保公司取得债权余额550万元的优先受偿权利。

其他债权人意识到CF担保公司在债务重组中的重要性。通过谈判，CF担保公司取得债权余额550万元的优先受偿权利。

五、多赢之大结局

（一）、A银行全部收回贷款7000万元；（二）、B银行全部收回贷款余额550万元；（三）、CF担保公司以收回款项偿还给B银行，未形成账面上的代偿；（四）、政府收回垫款600万元；（五）、供应商抵债收回1000万元原材料；（六）、剩余2350万元，按比例偿还给供应商，受偿比例为77.9%，超过了供应商的预期（若扣除供应商利润，供应商基本上收回了成本）；（七）、Q公司实现了“蛇吞象”般的收购。

六、启示

（一）、法律是最重要的，但切记：法律是最后的防线；

（二）、在担保业务中，抵押物尽量登记在担保机构名下。如登记在贷款银行名下，则必须要求抵押人向担保机构提供连带责任保证。即使出现银行强行要求担保机构代偿后又不配合处理抵押物的极端情况，担保机构仍可起诉抵押人（同时反担保保证人），并同时查封该抵押物。

（三）、在落实反担保措施时，对已办理抵押登记的房产，也必须办理公证授权书及同意处置房产用于还款的承诺书。

    公证授权书内容必须详尽，包括但不限于：查册、代为还款及解除抵押登记、重新办理抵押登记、办理产权变更登记手续、代为缴纳税费、处置房产后代为偿还欠款、受托人有权转委托等。公证授权书的有效期一般是债权到期后两年。