根据美国律师的介绍,337条款司法程序是在美国国际贸易委员会进行的主要以知识产权为基础的调查,这当中的专利应是无争议的或是推定无争议的,如果就专利本身发生争议如无效,国际贸易委员会就停下来等待专利争议的结果。
美国律师的提醒是,最近几年337条款诉讼显著增长,这是因为据此控告外国制造商相对容易,可获得排除令(针对未进口的货物)和停止令(针对已进口的库存货物),委员会调查迅速,效率比较高。
由此有两点感受,就337条款的诉讼,一是手里要有专利作为“硬通货”,二是良好的后勤支持即是以律师费为代表的金钱。然而,这两点恰恰是发展中国家包括我国制造性企业最缺乏的东西。即一无专利,二无金钱,其原因是劳动力优势的体现是制造而非创造,微利积累自然资金短缺。
先说专利,截止到2008年2月,美国来华申请专利共174202件。若以10:1的比例推算,中国大陆到美国申请专利是17420件左右,而国内业界资深人士的估计是远低于这个数字。
相比之下,美国对自己的专利则是用足用尽。这很自然,对于法律如果不加以充分的利用,那是非常遗憾的。这是律师的重要观点,亦带有普遍性。
例如,我国乒乓球大家徐寅生就说过:“不要把创新看成难得不得了,好像只有原子弹才叫创新,把常规武器改装一下就不叫创新?!实在没有什么可创新,把技术、战术重新组合一下,哪怕吓唬一下对手也好。我过去打球,实在想不出新招,就来一个下蹲发球,其实我发不好,可是下蹲球一发,对方就搞不清楚了,他以为我练过下蹲球,是新招”。
再说后勤支持,DNA的发现者之一华生总结成功的四大要素时,其中一条就是强大的后勤支持。在美国这样的法治国家,法律成本必须以金钱作为支撑。没有钱就不要运用法律。根据托尔斯泰的名著所改编的同名电影《复活》中有一句台词:没有钱,你让大律师吐口痰,人家都不吐——尽管吐痰有助于健康。这虽然残酷,但却是现实。
现在看来,运用337条款,是美国企业借助专利和资金双重优势寻求行政救济以打压发展中国家物美价廉产品的手段,这是有依据的战术行为。
如我国民营企业大家南存辉先生所讲,中国公司的产品出口到国外,即使比国内提高了几倍的价格,但在当地市场仍然具有竞争的价格优势。这就是我们企业由于我国劳动力成本所导致的优势。针对于此,外国竞争对手为我们的企业设置具体门障。
刚进入美国市场时,遇到的是反倾销,这是针对价格便宜的,也即我国体力优势所遇到的问题;再接着就是专利侵权指控,这是针对没有相应专利保护的产品,也是我国企业缺少智力的劣势;最后则是有了自己的专利还会遇到反垄断的问题,这是针对我国已有自己专利的产品所面临着的最高阶段的较量。目前,我国企业更多遇到的是前两种路障,也即反倾销与专利纠纷。
就美国企业设置上述路障的原因,美国律师认为,如果我们同中国拼价格,我们就输定了;故我们不拼价格,而是拼专利。因此,在现阶段,如果我们中国同美国拼专利,我们不占优势,故我们不拼专利而拼价格。我们可以购买他们的专利,再以生产成本的优势去蚕食他们,如果其专利许可费是“天价”的,则可对他们提起反垄断。
这是针对337条款所进行的思考。(2008-4-28)
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